기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당과 함께 심신장애를 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에 심신장애의 항소이유를 철회하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심판결에 피고인의 심신장애를 인정하지 아니한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

기록을 살펴보아도 피고인의 심신장애는 인정되지 않는다.

그리고 치료감호법 제4조 제1항은 “검사는 치료감호대상자가 치료감호를 받을 필요가 있는 경우 관할 법원에 치료감호를 청구할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제4조 제7항은 “법원은 공소제기된 사건의 심리결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호청구를 요구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 그 규정형식 등에 비추어 치료감호법 제4조 제7항이 법원에 대하여 치료감호청구 요구에 관한 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 없다

(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4211 판결 참조). 따라서 원심이 피고인에 대하여 치료감호조치를 하지 아니하거나 검사에게 치료감호청구를 요구하지 아니한 것이 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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