2. C

2. 피고 주식회사 B가 2015. 7. 20, 한 액면가 5,000원의 보통주식 44,000주의 신주발행은 존재하지 아니함을 확인한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고 주식회사 B가 부담한다.

가. 피고 C은 피고 주식회사 B(이하 'B'라 한다)의 대표이사이다.

나. 피고 B가 2015. 7. 20. 당시까지 발행한 주식은 액면가 5,000원의 보통주식 64,000주였는데, 피고 C이 26,000주, 원고 및 D이 각 12,000주, E이 10,000주, 주식회사 모바일버스가 4,000주를 각 소유하고 있었다.

다. 피고 C은 피고 B의 다른 주주들에게 주주총회 소집통지를 하지 않았고 다른 주주들이 실제로 출석하지도 않았음에도, 2015. 7. 20, 피고 B 주주들이 출석한 임시주주총회에서 액면가액 및 발행가액 각 5,000원의 신주 44,000주(이하 '이 사건 신주'라 한다)를 발행하기로 하는 내용의 결의(이하 '이 사건 결의'라 한다)가 있었다는 취지의 임시주주총회 의사록(이하 '이 사건 임시주주총회 의사록'이라 한다)을 임의로 작성하였다.

라. 이후 피고 C은 이 사건 신주 전부를 액면가에 인수하여 취득하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증의 4, 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 피고 B에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

피고 C이 주주들에 대한 소집절차와 결의절차도 거치지 않고 이 사건 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 임의로 작성하였을 뿐, 이 사건 결의는 부존재한다. 따라서 이 사건 결의에 근거한 피고 B의 이 사건 신주발행도 부존재하므로 그 확인을 구한다.

나. 판단

1) 상법은 신주발행에 하자가 있는 경우 신주발행무효의 소를 제기할 수 있도록 하면서도 그 제소기간을 신주발행일로부터 6월내의 단기로 정하고 있다(상법 제429조). 다만 신주발행상의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없는 경우에도 위와 같은 단기의 제소기간 내에만 이를 다툴 수 있다고 보는 것은 불합리하다. 따라서 회사의 주주 등은 상법에 명문의 규정이 없더라도 그 제소기간의 제한 없이 신주발행부존재확인의 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다. 그렇다고 하더라도 신주발행의 부존재 사유는 신주발행의 무효 사유보다 좁게 보아야 하고, 신주발행의 부존재는 앞서 본 바와 같이 신주발행에 있어 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없는 경우에 한정하여 예외적으로 인정되어야 한다.

2) 앞서 든 증거와 갑 제2호증의 2 내지 4, 갑 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들에 비추어 보면, 이 사건 신주발행에는 신주발행이 부존재한다고 볼 정도로 극히 중대한 실체적, 절차적 하자가 있다고 판단된다.

가) 피고 B의 정관에는 주주총회가 신주발행사항을 결정하도록 정한 규정이 없으므로, 피고 B의 신주발행은 상법 제416조에 따라 이사회가 결정하여야 한다. 그러나 이 사건 신주의 발행을 결정한 이사회는 전혀 소집된 적이 없었다.

나) 피고가 이 사건 신주발행의 근거로 주장하는 이 사건 결의는 이사회결의가 아닌 주주총회결의이다. 그런데 피고 C 외의 다른 주주들에 대한 소집절차 및 실제 결의절차를 거치지 않은 채 이 사건 임시주주총회 의사록만이 임의로 작성되었을 뿐이다. 따라서 이 사건 신주의 발행에 관한 아무런 근거가 없다.

다) 이 사건 임시주주총회 의사록의 기재에 따르더라도, 이 사건 결의일은 2015. 7. 20.인데, 신주배정 기준일과 신주청약일은 모두 2015. 7. 23., 신주 주금 납입기일은 2015. 7. 24.로 규정하여 상법 제418조 제3항에 따른 주주에 대한 공고절차를 위한 2주의 기간도 지키고 있지 않다.

라) 이 사건 임시주주총회 의사록의 기재상 이 사건 신주는 제3자 배정 방식이 아닌 주주 배정 방식으로 발행됨에도 불구하고, 주금 납입 방법을 '회사에 대한 채권과 상계'라고 정하고 있고, 실제로도 피고 C은 이 사건 신주 전부를 회사에 대한 채권과 상계하는 방식으로 주금을 납입하여 취득하였다. 또한 이 사건 신주의 발행가액은 액면가의 5배로 정한 피고 B의 다른 신주 발행가액과는 달리 액면가인 5,000원으로 정하였다.

마) 피고 C은 이 사건 임시주주총회 의사록을 임의로 작성하여 부당하게 낮은 비용으로 이 사건 신주를 취득하려 하였던 것으로 보인다. 이러한 신주발행 행위는 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에 해당한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 B에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고 주문과 같이 판결한다(주위적 피고에 대한 청구를 인용하는 이상 예비적 피고에 대한 청구는 판단하지 아니한다).

판사 원익선

판사 이완희