겸 피부착명령청구자 및 검사의 항소를 각 기각한다.

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 피고인이라고만 한다) (1) 사실오인 아동청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행)의 점에 관하여 피고인은 피해자에게 키스한 사실이 없고, 키스한 사실이 있다

하더라도 피해자의 의사에 반하여 한 것은 아님에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다.

(2) 법리오해 원심이 유죄로 인정한 아동청소년의 성보호에 관한 법률 위반(음란물제작배포)의 점은 다음과 같은 사유로 위 법 제8조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다.

① 위 법 제2조 4호, 5호와 제8조 내지 12조의 규정 형식과 체계에 비추어 보면, ‘아동청소년 이용 음란물’은 ‘아동청소년의 성을 사는 행위’를 전제로 하는 것으로 해석해야 하는데 이 사건에서 피고인에게는 이러한 전제조건이 결여되어 있다.

② 피고인의 단순한 촬영행위는 위 법 제8조 제1항의 ‘제작’의 개념과는 구분되어야 하고, 제작의 준비행위에 불과하여 실행의 착수가 있다고 보기 어렵다.

(3) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 (1) 사실오인 및 법리오해 피고인과 피해자의 H 대화 내용, 피해자의 일관적인 진술 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자가 13세 미만이었다는 점을 알고 있었거나 최소한 미필적으로라도 인식하고 있었다고 보아야 하고, 피고인이 피해자를 위력으로 간음한 사실과 피해자의 의사에 반하여 신체를 촬영한 사실도 인정할 수 있다.

따라서 원심이 피고인에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반의 공소사실 중 강간 등 치상의 점, 카메라 등 이용촬영의 점, 13세 미만 미성년자 강제추행의 점에 관하여 무죄를 선고한 것은...

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