2.국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 있어 지령을 받는다는 것에 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 것도 포함시키는 것이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)

2.반국가단체나 그 구성원의 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받은 자도 실질적으로는 반국가단체의 포괄적인 지배하에 있으면서 그로부터 직·간접적인 방법으로 계속적인 지시와 통제를 받아 반국가활동을 수행한다는 점에서 직접 지령을 받은 자와 그 가벌성에 차이가 없다고 보아야 할 것이므로 이 사건 법률조항에 반국가단체의 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받은 경우도 포함되는 것으로 보는 것은 당연하다 할 것이고, 이를 가지고 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없다.

②반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

③～⑥ 생략

국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되고, 1997. 12. 13. 법률 제4373호로 개정된 것) 제1조(목적등) ① 생략

②이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.

국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되고, 1997. 12. 13. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조(정의) ①이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.

② 삭제〈1991. 5. 31.〉

국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되고, 1997. 12. 13. 법률 제4373호로 개정된 것) 제4조(목적수행) ①반국가단체의 구성원 또는 그 지명을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.

1.형법 제92조 내지 제97조, 제99조, 제250조 제2항, 제338조 또는 제340조 제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 정한 형에 처한다.

2.형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.

가.군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.

나.가목외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

3.형법 제115조, 제119조 제1항, 제147조, 제148조, 제164조 내지 제169

조, 제177조 내지 제180조, 제192조 내지 제195조, 207조, 제208조, 제210조, 제250조 제1항, 제252조, 제253조, 제333조 내지 제337조, 제339조 또는 제340조 제1항 및 제2항에 규정된 행위를 한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

4.교통·통신·국가 또는 공공단체가 사용하는 건조물 기타 중요시설을 파괴하거나 사람을 약취·유인하거나 선박·항공기·자동차·무기 기타 물건을 이동·취거한 때에는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

5.형법 제214조 내지 제217조, 제257조 내지 제259조 또는 제262조에 규정된 행위를 하거나 국가기물에 속하는 서류 또는 물품을 손괴·은닉·위조·변조한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

6. 제1호 내지 제5호의 행위를 선동·선전 하거나 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

②～④ 생략

국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되고, 1997. 12. 13. 법률 제4373호로 개정된 것) 제5조(자진지원·금품수수) ① 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지명을 받은 자를 지원할 목적으로 자진하여 제4조 제1항 각호에 규정된 행위를 한 자는 제4조 제1항의 예에 의하여 처벌한다.

②국가의 존립·안전이나 자유민주적기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

③～⑤ 생략

국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되고, 1997. 12. 13. 법률 제4373호로 개정된 것) 제6조(잠입·탈출) ①국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

②～⑥ 생략

국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되고, 1997. 12. 13. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조(찬양·고무 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태로게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그

구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

②～⑦ 생략

국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제8조(회합·통신 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연결을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

②～④ 생략

2. 대법원 1990. 8. 24. 선고, 90도1285 판결

대법원 1997. 5. 16. 선고, 96도2696 판결

대리인 법무법인　덕수합동법률사무소

담당변호사 김창국 외 5인

가. 사건의 개요

청구인은 반국가단체인 북한의 지령을 받아 독일에 거주하면서

공작활동을 하는 북한공작원 김○무의 지령을 받고 국내에 잠입함으로써 국가보안법 제6조 제2항위반등으로 공소제기되어 1997. 7. 31. 서울고등법원(97노 821)에서 징역 2년 6월 및 자격정지 2년을 선고받고 상고하여 대법원(97도2084) 계속중 위 법률조항이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청(97초164)를 하였으나 11. 25. 기각되자 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이사건 심판의 대상은 국가보안법 제6조 제2항(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전문개정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이고 그 내용은 다음과 같다.

국가보안법 제6조(잠입ㆍ탈출)

② 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

청구인이 김○무의 지령을 받아 국내에 잠입하였다 하더라도 동인은 이 사건 법률조항 소정의 “반국가단체” 또는 “반국가단체의 구성원”이 아니므로 이 사건 법률조항이 적용되어서는 아니된다.

그럼에도 불구하고 법원은 이 사건 법률조항을 확대해석하여 “반국가단체의 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받고 국내에 들어오는 경우”도 이에 해당하는 것으로 해석하여 유죄판결을 하고 선고하였는바, 이는 이 사건 법률조항의 문언에 반할 뿐 아니라 확대해석을 금지하고 있는 국가보안법 제1조 제2항에도 어긋나며, 헌

법 제13조 제1항의 죄형법정주의에도 위반된다.

나. 법원의 위헌제청기각결정 이유

이 사건 법률조항의 잠입죄에 있어 지령을 받는다는 것에 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 것도 포함하는 것으로 해석한다고 하여 헌법 제13조 제1항의 죄형법정주의에 위배되는 것으로 볼 수 없다.

다. 법무부장관의 의견

(1)북한의 대남공작 전략ㆍ전술은 최근 대남공작원의 직접 침투에 의한 방법보다는 제3국을 통한 우회침투 및 한국인 포섭공작 등 북한의 직접 지령을 받은 자가 아닌 북한의 지령을 받은 자를 통하여 다시 지령하는 방법을 선호하고 있다. 이 사건 법률조항은 북한의 직접지령 뿐만 아니라 이러한 간접지령에 의한 국가전복 위협에도 대처함으로써 자유민주적 기본질서를 유지하기 위한 합헌적 규정이다.

(2)이 사건 법률조항의 문리해석상으로도 지령을 받는 방식이나 방법에 관하여 아무런 제한 규정이 없으므로 “반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받은 자”에 한정되는 것으로 볼 수 없다. 국가보안법 제4조 제1항, 제5조 제1항 및 제2항, 제7조 제1항, 제8조 제1항에서도 그 처벌대상자를 “반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자”로 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항에 한하여 직접 지령을 받은 자로 한정한다면 오히려 이들 다른 조항과 관련하여 형평상 문제가 발생한다. 대법원판례도 이러한 취지에서 “반국가단체로부터 지령을 받은 자라 함은 직접 지령을 받은 자 뿐만아니라, 위 지령을 받은 자로부터 다시 받은 자도 포함된

다”고 판시하였고(대법원 1997. 5. 16. 선고, 96도2696 판결, 1996. 11. 12. 선고, 96도 2158 판결 등), 이 사건 법률조항이 위헌이 아님을 확인한 바 있다(대법원 1990. 8. 24. 선고, 90도1285 판결 등).

(3)또한 국가보안법의 제정취지나 목적에 비추어 보아도 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받은 자와 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받은 자를 구별할 실익이 전혀 없다. 양자 모두 반국가단체를 위하여 반국가적 활동을 수행함으로써 대한민국의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점에서나 반국가단체로부터 직ㆍ간접적인 방법으로 계속적인 지시 또는 통제를 받아 반국가적 활동을 수행하는 자로서 모두 반국가단체의 포괄적 지배하에 있다는 점에서 동일하기 때문이다.

만일 청구인의 주장과 같이 해석할 경우 다수의 반국가활동자 중 국내 활동여건에 따라 직접 지령을 받지 못하였으나 주범으로서 그 활동을 주도한 사람은 처벌되지 아니하고 단지 직접 지령을 받은 자만이 처벌된다는 모순에 빠지게 되므로 부당하다.

(4)청구인은 대법원이 이 사건 법률조항을 해석함에 있어 문언을 넘어 확대해석함으로써 헌법상 죄형법정주의에 위반하였다고 주장하고 있으나, 대법원의 해석은 국가보안법상의 다른 법률조항과의 관계를 고려한 균형있는 해석으로서 그 이전부터 이미 확립된 판례를 바탕으로 한 것이므로 죄형법정주의를 침탈하였다고 할 수 없다.

라. 서울지방검찰청 검사장의 의견

법무부장관의 의견과 같다.

3. 판　단

가.헌법재판소는 1997. 1. 16. 선고한 89헌마240 결정에서 국가

보안법 제6조 제2항에 대하여 한정합헌의 견해를 밝힌 바 있는 데, 그 요지는 다음과 같다.

국가보안법 제6조 제2항의 구성요건 가운데 “목적수행”이라는 개념은 다의적이고 그 적용범위가 광범하다. “목적수행”에는 “정부참칭”이나 “국가변란”(국가보안법 제2조 참조)으로 직접 이어지는 행위가 포함됨은 물론 반국가단체나 그 구성원의 존속ㆍ유지를 위한 모든 행위도 간접적으로는 목적수행을 위한 행위로 평가될 수도 있다.

또 이 조항은 같은 조 제1항(단순잠입ㆍ탈출죄)의 경우와는 달리, 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터의 잠입이나 그 지역으로의 탈출을 그 요건으로 하고 있지 아니하므로, 잠입죄에 있어서는 잠입전의 출발장소에, 탈출죄에 있어서는 탈출목적지에 아무런 제한이 없다. 그만큼 적용의 범위가 확대되어 있음을 뜻한다. 따라서 이 조항을 그 문리대로만 해석하는 경우에는 “정부참칭”이나 “국가변란”과 실질적으로 관련성이 매우 희박하거나 그 중요성에 있어서 극히 사소한 것으로 인정되는 행위이어서, 그것이 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 위험성이 거의없는 경우에도 적용될 소지가 없지 않다.

그러므로 이 사건 법률조항은 그 소정의 행위가 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 이를 적용하는 것으로 그 적용범위를 축소제한하면 헌법에 합치된다.

나.최근 북한의 대남 전략ㆍ전술은 제3국을 통한 우회침투나 한국인 포섭 등 간접적인 공작을 주된 방법으로 활용하고 있고, 이들의 음성적 활동이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질

서에 적지않은 위험성을 초래하고 있는 것이 현실이다. 따라서 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받은 자도 실질적으로는 반국가단체의 포괄적인 지배하에 있으면서 그로부터 직·간접적인 방법으로 계속적인 지시와 통제를 받아 반국가활동을 수행한다는 점에서 직접 지령을 받은 자와 그 가벌성에 차이가 없다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항에 반국가단체의 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받은 경우도 포함되는 것으로 보는 것은 당연하다 할 것이고, 이를 가지고 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없다.

다.또한 북한은 헌법재판소의 위 결정 이후에도 대남적화혁명노선을 변경함이 없이 그 노선에 따른 각종 공작과 도발을 여전히 자행하면서 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 각종 활동을 계속하고 있으므로 위 결정의 근거가 된 사실에 근본적인 변화가 있었다고 할 수 없고, 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이 있다고도 인정되지 아니한다.

4. 결　론

따라서 국가보안법 제6조 제2항은 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에 적용된다 할 것이며 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.