나. 건물의 구분소유부분(전용부분)의 처분과 등기능력 없는 공용부분의 지분소유권의 귀속

나. 구분소유에 있어서 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없고 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있으며 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적관계에서 그에 수반해서 당연히(물권변동에 관한 형식주의의 예외로서 등기없이) 이전되므로 구분건물의 지분을 매수한 자는 공용부분에 대한 그 지분확인을 소구할 수 있다.

2. 위와 같은 공용부분에 대하여 민법 215조 가 공유를 추정하고 있는 것은 결국 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분(전용부분)소유자들이 그를 공유할 수 있다는 것을 전제로 하고 있다고 할 것이므로 그와 같은 공용부분에 대하여는 관계구분소유자들에게 지분권을 인정하는 것이라고 하여야 할 것인데 그렇다면 민법은 그 자신이 부동산등기법이 등기능력을 인정하지 않고 있는 건물부분에 대하여 공유를 인정하고 따라서 그에 대한 지분권도 인정하고 있다고 아니할 수 없다.

3. 그런데 민법 215조 는 구분소유에 있어서 구분소유부분(전용부분)에 대하여 그 처분에 관해서 하등의 제한 없이 그 공용부분을 공유로 추정하고 있으며(민법의 이와 같은 조치는 당연하다고 할 것이다) 한편 공용부분에 관한 위 규정은 보통의 경우를 상정한데 연유한 것이라고는 하겠으나 그보다 구분소유의 실익을 확보하기 위한 소유권의 상린관계에 관한 법리를 근원하는 것이라고도 봄이 상당하다고 할 것인데 공유로 추정되는 공용부분에 대한 지분은 관계 구분소유의 처분과 불가분리의 관계에서 그에 따르게 된다고 하여야 할 것이므로 결국 그 지분은 전용부분과 분리해서 그것만을 처분의 대상으로 할 수는 없겠으나 전용부분이 처분되면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라서 같이 처분의 대상이 될 수 있다고 하여야 할 것이고 전용부분이 이전되면 공용부분에 대한 지분은 그와 불가분리적 관계에서 그에 수반해서 당연히 같이 이전된다고 하여야 할 것이다.

4. 이상과 같이 민법은 물권변동에 있어서 형식주의에 의하고 있으면서 그 성질상 전용부분에 부수해서 그와 같이 전전 이전될 수는 있으나 그 자체에 대하여는 독립해서 등기능력이 인정되지 않는 공용부분에 대하여 공유(물권)를 인정하고 있으므로 결국 민법은 그 자신이 적어도 건물의 구조상 외관적으로 명확히 공용부분으로 되어 있는 건물부분에 대하여는 물권변동에 관한 형식주의에 예외를 인정하고 그에 대한 관계 구분소유자들의 공유를 인정하고 있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 처분에 있어서 전용부분과 불가불리적 관계에 있는 공용부분에 대한 지분은 전용부분이 이전되면 (즉 이 부분에 대한 등기가 되면) 이에 부수해서 당연히(등기없이) 이전된다고 함이 상당하다고 할 것이다. (이 경우에 이에 대한 공시관계는 관계구분 소유에 대한 등기와 공유부분에 대한 건물구조상의 외관적인 명확성이 보충적으로 그의 기능을 맡게 된다) 물론 이와 같은 법리는 한채의 건물을 구분해서 그 일부를 타인에게 양도하는 경우에 있어서 그 구조상의 공용부분에 대하여 공유의 약정이 있다고 할 수 있는 경우에도 마땅히 적용되어야 할 것이고(그렇지 않으면 불가불 경우에 따라서 법정지상권의 법리나 혹은 소유권의 상린관계에 관한 법리를 유추해서 통행에 관한 처리를 할 수 밖에 없게 될 것이다) 또 이런 경우에 각 구분된 건물부분을 공부상으로는 형식상 별개의 건물로 별동으로 등재가 되었다고 해서 달리 취급할 필요도 없다고 할 것이다.

5. 기록에 의하면 원고는 원판결 첨부 별지목록기재 (1) (2) 각 건물은 한채의 건물의 일부인 2층으로서 등기부상으로는 별개의 건물로 구분소유등기가 되어 있으나 원판결에 첨부된 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ)(ㄹ)(ㄱ) 각 점을 순차 연결한 선내 계단 4평 4홉은 사실상 위 두 건물의 경계에 위치한 공용부분이고 원고는 동 계단외에는 달리 그 소유의 위(2) 건물부분을 출입할 수 없는데 원고는 피고로부터 위 (2) 건물부분을 매수할 때 위 계단 4평 4홉의 2분지 1 지분도 아울러 매수하였으며 그후 피고가 위 (1) 건물을 매수하여 취득하므로써 그에 대한 등기에 이건 계단까지 포함되어 등재되었음을 이유로 하고 피고에 대하여 위 계단 4평 4홉에 대한 2분지 1 지분의 확인을 구하고 있으며 청구원인으로 위 매매외에 이건 계단은 이건 건물전체의 구조로 보나 위 (1) (2) 건물부분의 구분경위로 보나 원래부터 구분소유자들의 공유에 속했다는 취지를 덧붙여 주장하고 있고 예비적청구로서 위 (1) 건물전체평수 74평 4홉 9작에 대한 위 계단부분평수의 절반 2평 2홉의 지분 7449분의 220에 관하여 매매를 원인으로 한 지분권이전등기절차의 이행을 구하고 있음이 명백하다.

6. 원고의 예비적청구는 그 주장이 위 계단에 대한 2분지 1의 지분에 대한 등기를 하기 위한 취지임은 기록상 명백하나 그러나 그 예비적청구는 이건 계단은 물론 위 (1) 건물 전체에 대한 지분에 대한 것이어서 그 청구는 위 계단에 대한 2분지 1 지분을 초과하여 그와 전연 부합되지 않는 등기절차의 이행청구임이 명백하여 이점에 대한 원심의 판단은 정당하고 그것을 탓하는 상고논지는 이유없다.

7. 다음 원심은 전시한 바의 원고의 청구원인 사실에 대하여 건물구분소유에 있어서 공용부분을 구분소유자들의 공유로 추정한다는 민법 215조 의 규정은 미등기로서 소유자 불명인 경우에 한하여 적응된다 할 것이고 이건과 같이 해부분이 피고 소유로 등기가 되어 있는 경우에는 공유로 추정할 수 없고 달리 해부분이 원래부터 원, 피고의 공유에 속한다고 볼 근거가 없다고 판단하고 다시 원고가 이건 지분권을 취득하였다고 주장하나 그 취득의 원인이 법률행위이고 그에 대한 등기가 없으므로 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 민법하에서는 원고가 그 주장과 같이 이건 계단에 대한 지분권을 취득하였다고는 할 수 없으므로 그것을 전제로 한 원고의 주청구는 이유 없다고 판시하고 원고의 위 주장사실의 존부에 대하여는 판단을 함이 없이 원고의 청구를 배척하였다.

ㄱ. 그러나 기록에 의하면 원고는 민법 215조 의 법리를 들어 원고 주장의 정당성을 뒷받침하려고 하였을 뿐이고 같은 조문의 공유의 추정 그것을 이유로 하고 이건 청구를 하는 취지라고는 할 수 없고 피고로부터 위 (2) 부분 건물을 매수할 때 이건 공용부분의 2분지 1의 지분권도 아울러 매수하였다는 것을 이유로 하고 그 매수한 지분권의 확인을 구하는 취지임이 명백한 바이므로 원심은 원고의 이와 같은 주장을 배척하는데 있어서 민법 215조 의 공유의 추정만을 내세운것은 그 이유불비의 흠이 있다고 할 것이며,

ㄴ. 원고주장은 그의 전취지로 보아 위 계단 4평4홉 건물부분이 이건 건물의 구조상으로 보나 또는 (1)부분과 (2)부분이 구분된 경위로 보아 원래부터 공용부분이였다는 취지의 주장으로 보이는데 원심은 이에 대하여 하등의 이유를 설시함이 없이 단지 동 부분이 원래부터 원·피고의 공유에 속한다고 볼 수 있는 근거가 없다고 판단한 후 다시 민법이 물권변동에 형식주의를 취하고 있는 점을 들어 이건 계단부분에 대하여 원고가 2분지 1의 지분권을 취득하였다는 주장을 배척하였으나 이건 계단부분 4평4홉 건물부분이 원고 주장대로 이건 건물의 구조상 위 (1)의 구분건물과 (2)의 건물부분의 경계에 위치한 공용부분이고 그와 같은 사정이 외관상 명백하며는 그 주장대로 원래부터가 위 (1) (2) 건물부분의 소유자의 공유였다거나 또는 피고로부터 위 (2)부분건물을 매수할때 그의 2분지 1의 지분을 매수하였다면은 앞서 설시한 바와 같이 단지 민법이 물권변동에 관해서 형식주의를 취하고 있으며 현행 부동산등기법에 의해서 등기능력이 인정되지 않고 있다는 이유만 내세우고 원고의 위 지분확인청구를 배척할 것이 아닌즉 원심은 구분소유에 있어서의 공유부분에 대한 공유에 관한 법리와 민법이 취하고 있는 물권변동에 있어서의 형식주의의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.

따라서 이점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유가 있어서 민사소송법 400조 , 406조 1항 에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.