가. 피고인 1) 사실 오인 피고인에게 강간의 고의가 없었다.

2) 법리 오해 피고인은 스스로 그 범행을 중단하였는바, 피고인의 이와 같은 행위는 중지 미수에 해당하여 형법 제 26조에 따라 형이 감면 되어야 한다.

3) 심신 미약 피고인은 이 사건 범행 당시 과도한 음주로 심신 미약의 상태에 있었다.

4) 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6월, 집행유예 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실 오인 피해자가 입은 고관절 염좌는 이 사건 범행으로 인한 것임에도 불구하고 피고인의 행위로 인하여 발생한 것이 아니라고 판단한 원심에는 사실 오인의 위법이 있다.

2) 양형 부당 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 주장에 대한 판단( 양형 부당 제외)

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 피고인은 피해자를 추행하려는 것이었지 강간하려는 고의는 없었다고

주장한다.

원심 및 당 심에서 적법하게 채택, 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자가 잠에서 깨 었을 때 이미 피고인은 피해자의 하의를 벗긴 상태였던 점, ‘ 당시 피고인이 스타킹과 속옷을 벗기려고 몇 번 시도하였고 이에 저항하면서 실랑이가 있었는데 그 과정에서 스타킹이 무릎 바로 위 허벅지에 걸려 있기도 하였다.

그 때 자신은 다리가 벌려 진 채 양다리가 들려 진 상태였고, 그 다리 사이에 피고인이 통상 성관계를 하는 자세로 있었다’ 는 피해자의 진술 내용( 구체적이고 일관되어 신빙성이 높아 보인다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자를 강간하려는 고의가 있었다고

인정하기 충분하다.

따라서 피고인의 사실 오인 주장은 이유 없다.

나. 법리 오해 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 ‘ 당시 피고인이 스타킹과...

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