법무법인 덕민

담당변호사 김현철, 정수승, 진혜인

[범죄전력]

피고인은 2007. 11. 8. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 2년6월을 선고받고, 2009. 6. 30. 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받고, 2010. 11. 26. 수원지방법원 안양지원에서 사기죄로 징역 6월을 선고받아 2014. 4, 25. 서울남부교도소에서 그 최종형의 집행을 종료하였다.

[범죄사실]

피고인은 2017. 1. 4.경 서울 강남구 B에 있는 주식회사 C(이하 'C'이라 한다) 사무실에서 피해자 주식회사 D(이하 '피해 회사'라 한다)의 대표이사인 E에게 전화를 걸어 'D 제품을 위탁해 주면 이를 판매해 주겠고, 그 선급금 명목으로 3억 원도 지급하겠다.D 제품 2,200개를 보내달라'는 취지로 거짓말을 하였다.

그러나 피고인은 E으로부터 D를 받아 자신과 사업을 같이 하고 있었던 F가 위 C으로부터 차용한 10억 원 및 자신이 차용한 5억 6,800만 원에 대한 담보로 제공할 생각이었을 뿐, E으로부터 D를 제공받더라도 이를 판매해 주거나 그 선급금 명목으로 3억 원을 지급할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인은 위와 같이 E을 기망하여 그로 하여금 2017. 1. 5.경 시가 합계 9억 3,600만 원 상당)의 D(LED를 이용한 피부미용제품이다, 이하 '이 사건 제품'이라 한다) 2,080개를 C에서 관리하는 창고에 인도하도록 함으로써 이를 편취하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. E, G의 각 법정진술

1. H, I에 대한 각 경찰 진술조서

1. 내용증명(E 제출), 주식회사 J 법인등기사항전부증명서, 녹취서, D 출고요청건 이메일, 부속계약서, 금전소비대차계약서, 제품 출고 확인서, 확인서, 고발서, 조사종결보고서, ㈜D 통장거래내역

1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 A의 확정 판결문 및 수사중인 사건 조회서 첨부), 피의자 A 관련사건 확정판결문(4부), 수사보고(피의자 A의 누범 여부 확인 보고), 피의자 A의 개인별 수용 현황

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항

1. 누범가중

형법 제35조, 제42조 단서

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

이 사건 범죄사실은 담보로 제공된 이 사건 제품 2,080개가 피해 회사의 소유임을 전제로 한다. 그런데 피해 회사는 2016. 7.경 주식회사 K에 이 사건 제품 약 5,000개를 판매하면서 점유개정 방식으로 이를 인도하였고, 주식회사 K는 2016. 10.경 그 중 약 2,000개를 주식회사 L에 매도하였으며, 주식회사 L는 다시 주식회사 J에 이 사건 제품의 소유권을 이전하였고, 피고인은 주식회사 L와 주식회사 J의 실질적인 지배자이므로,

피고인은 이 사건 제품 2,080개의 실질적인 소유자였다. 따라서 피고인이 이를 자신의 채무에 대한 담보로 제공하였다고 하더라도 피해 회사의 재물을 편취하였다고 할 수는 없다.

2. 판단

가. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 주식회사 J(이하 'J'라 한다)는 피고인이 그 발행주식 총 수의 49%를 보유하고 실질적으로 지배하는 회사로, 피고인은 F와 함께 J를 운영하면서 기업 인수·합병 (M&A) 사업을 하였고, 주식회사 L(이하 'L'라 한다)는 피고인이 100%의 지분을 보유한 회사이다.

2) 주식회사 K(이하 'K'라 한다)는 2016. 3. 28. 제3자 배정방식으로 총 6,000,003,330원의 유상증자를 실시하여 주식 1,047,121주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 발행하고 이를 M 주식회사(이하 'M'라 한다)에 배정하였고, F는 2016. 8. 15. M로부터 이 사건 주식과 K에 대한 경영권을 90억 원에 인수하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 인수계약을 체결하였다. .

3) 피해 회사는 2016. 7. 1.경 J와 J가 이 사건 제품의 대외 수주 및 판매 관련 업무 일체를 처리하고 그 대가로 매출액의 30~50%의 컨설팅 수수료를 지급받기로 하는 내용의 경영컨설팅 계약을 체결하고, 2016. 7. 18.경과 2016. 8. 12.경에는 K와 이 사건 제품에 대한 공급계약을 체결하였는데, 피해 회사는 K로부터 3,721,575,000원(이 사건 제품 5,205개에 해당하는 금액이다)을 공급대금으로 지급받은 직후 피고인과의 약정에 따라 J에게 그 전액을 컨설팅 대금 또는 광고홍보비 명목으로 송금하였다.

4) 피고인은 2016. 가을경 N(N는 C의 부회장으로서 실질적인 지배자이다)의 소개로 알게 된 I, O(I의 처이다) 등으로부터 3억 원을 차용하였으나 이를 변제하지 못하였고, N는 I로부터 독촉을 받자 피고인의 위 채무를 대신 변제한 후 I, 0 등의 피고인에 대한 채권을 양수하였다. 또한 F는 2016. 10. 19. C으로부터 10억 원을 차용하였으나 이를 변제하지 못하는 등 피고인과 F의 C(N)에 대한 채무가 15억 6,800만 원에 이르러, 피고인은 C(N)에게 위 15억 6,800만 원의 채무에 대한 담보를 제공하여야 할 상황이 되었다.

이에 피고인은 2016. 12. 13. C의 직원인 P으로 하여금 주식회사 Q(피해 회사와 임치계약을 체결하고 이 사건 제품을 보관하고 있던 창고업자이다, 이하 'Q'라 한다)의 창고에 이 사건 제품이 임치되어 있는지 확인하도록 한 후, 같은 날 J의 직원 H으로 하여금 Q의 대표자인 G에게 별지 기재와 같은 창고증권(이하 '이 사건 창고증권'이라 한다)의 초안(그 초안에는 이 사건 창고증권과는 달리 이 사건 제품의 수량이 920개로 기재되어 있고, 화재보험 총액란과 수령인 성명 및 날인란이 빈칸으로 되어 있었다)을 첨부한 이메일을 보내, 화재보험 총액란과 수령인 성명란을 기입한 후 날인란에 Q의 사용인감을 날인하여 이를 팩스로 송부해달라고 요청하였고(당시 위 이메일은 피해 회사의 본부장이었던 R에게도 참조로 송부되었다), G으로부터 화재보험 총액란, 수령인 성명란을 기입하고 Q의 사용인감을 날인한 이 사건 창고증권을 교부받았다.

5) 피고인, F, C, J는 2016. 12. 26. '피고인이 C에 대한 F의 채무 10억 원을 연대보증하고, 그 채무에 대한 담보로 J는 이 사건 제품 2,080개를 C에 제공하기로 하되, 제품의 인도는 Q가 임치인 0 명의로 발행한 창고증권을 C에 교부함으로써 하기로 하며, F와 피고인이 채무를 변제하지 못할 때에는 2016. 12. 31.까지 채무를 변제하지 못할 때에는 C이 담보물을 몰취할 수 있다'는 취지의 부속계약(이하 '이 사건 부속계약'이라 한다)을 체결하면서, 이 사건 창고증권을 N에게 교부하였는데, 이 사건 창고증권에는 H이 G에게 송부한 초안과는 달리 이 사건 제품의 수량이 2,080개로 기재되었다. 6) 한편 L는 2016. 12. 1. 및 2016. 12. 15. K에게 이 사건 제품 총 3,105개를 매입하였다는 내용의 매입세금계산서를 발행해주었다.

7) 피고인은 2017. 1, 3.경 E에게 이 사건 제품을 위탁판매하게 해주면 선급금 3억 원을 주겠다는 제안을 하였고, 그 다음날인 2017. 1. 4. N와 함께 있는 자리에서 E에게 전화를 하여 N를 소개한 다음 "일단 금요일날 5억 들어와서 그 중에 이제 3억이 내려가는 건 확정이고,", "이것도 메이드를 하려면 오늘 오후 서너 시에 창고에서 2,200개는 N 형님 산하에 있는 그 창고로 옮겨져 있어야 되는 거예요.", "그러니까 그냥 오늘 오후 3시에 (중략) 창고로 옮겨 놓고,", "이제 1월 말에는 어차피 다 정리가 되니까.", "그리고 그 안에 계속 얘기했던 것처럼 이제 이쪽에서 같이 열심히 팔아내는 거랑 이런 것들 할거니까."라고 말하였으며(수사기록 36, 37쪽), 이에 E은 이 사건 제품의 출고를 승낙하였다.

8) J의 직원인 H은 같은 날 창고업체인 Q에 이 사건 제품 2,080개의 출고를 요청하는 이메일을 보내면서, 피해 회사의 본부장인 R에게도 같은 이메일을 참조로 보냈고, Q는 2017. 1. 5. 피해 회사의 확인을 받은 후 이 사건 제품 2,080개를 출고하여 C에서 관리하는 창고에 인도하였으며, 제품 출고 확인서를 피해 회사 앞으로 발행해주 었다(수사기록 206쪽).

나. 위 인정사실에 앞서 본 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 이 사건 제품 2,080개가 실질적으로 피고인의 소유라고 볼 수는 없고, 피고인이 선급금을 지급하거나 이 사건 제품을 위탁판매하여 줄 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 제품 2,080개를 인도하여 주면 선급금으로 3억 원을 지급하고 위탁판매하여, 줄 것처럼 E을 기망하여 피해 회사로부터 이 사건 제품을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

1) 피해 회사가 2016.7. ~ 8.경 K와 이 사건 제품에 대한 공급계약을 체결하고 K로부터 그 대금 3,721,575,000원을 지급받기는 하였지만, K에게 이 사건 제품 5,205개를 실제로 인도하지는 아니하였다. 또한 위 대금은 피해 회사 계좌에 입금되자마자 곧바로 J의 계좌로 전액 송금되었는데, E의 진술에 의하면 피해 회사가 광고비를 선투입하기 어려운 실정에서 실제 지출되는 돈이 없이 먼저 K의 자금으로 J로 하여금 판촉을하게 함으로써 시장을 선점할 수 있다는 피고인의 말에 따라 그와 같이 송금을 하게 된 것으로 보이고, J와 피해 회사 사이의 경영컨설팅 계약에 의하면 매출액의 30~50%만을 컨설팅 수수료로 지급받기로 하였는데 실제로는 K로부터 입금된 금액이 전액 J로 송금되었으며, J가 실제로 위 대금에 상당하는 컨설팅 업무나 광고 홍보 업무를 수행하였다고 볼 만한 자료가 없고, K는 공급대금을 전부 지급하였음에도 위와 같은 이 사건 창고증권 발행 이전에 피해 회사에 대해 이 사건 제품의 인도를 요구한 적이 없는데, 이러한 정황에 비추어 보면 피해 회사와 K와의 공급계약은 이 사건 제품 약 5,000개를 실제로 공급하거나 매매하는 계약이 아니라 가공 거래를 만들어 내기 위한 통정허위표시로서 무효로 봄이 타당하다.

2) 상법 제157조, 제133조에서는 창고증권에 의해 임치물을 받을 수 있는 자에게 임치물을 교부한 때에는 임치물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 임치물을 인도한 것과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으나, 이는 당사자 사이에 물권 변동에 관한 계약(예를 들어 소유권 이전에 관한 계약)이 체결된 경우, 그 권리취득의 효력발생요건인 임치물의 인도를 창고증권의 교부로 대체할 수 있다는 의미에 불과하므로, 임치인과 물권 변동에 관한 계약을 체결하지도 아니한 자가 창고업자 또는 임치인을 기망하거나 착오를 유발하여 창고업자로부터 창고증권을 교부받았다고 하더라도, 물권 변동에 관한 합의 자체가 없는 이상 물권 변동이 발생한다고 볼 수는 없다.이 사건 창고증권에는 임치물의 양도인이 J, 임치인이 0으로 기재되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 피해 회사와 K 사이에 체결된 공급계약은 통정허위표시로서 무효이고, 달리 당사자 사이에 물권 변동에 관한 유효한 합의가 존재한다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 창고증권이 발행되었다고 하더라도 이 사건 제품에 대한 물권 변동이 발생한다고 볼 수는 없다.

3) 또한 이 사건 창고증권과 같은 기명식 지시증권의 경우 배서에 의해 양도되므 로(상법 제157조, 제130조 참조), 피고인의 주장과 같이 이 사건 제품 2,080개가 피해 회사로부터 K, L를 거쳐 J로 그 소유권이 전전 양도되고 0에게 담보로 제공되었다면, 이 사건 창고증권은 임치인을 피해 회사로 하여 발행되어 그 양도인란에 K, L, J의 배서를 거쳐야 할 것인데, 오히려 이 사건 창고증권은 앞서 본 바와 같이 0이 임치인으로, J가 양도인으로 기재되어 있어, 피고인이 주장하는 물권 변동의 과정과도 그 기재가 일치하지 아니한다.

게다가 G은 이 법정에서 이 사건 창고증권은 Q에서 사용하는 양식이 아니고, 이이라는 사람을 전혀 모르며, 이 사건 제품은 언제나 피해 회사의 확인을 받은 후에만 출고를 하였다고 진술한 점(G에 대한 증인신문 녹취록 3, 5~7쪽), 앞서 본 바와 같이 2017. 1. 5. H으로부터 출고 요청을 받았을 때에도 피해 회사의 확인을 거쳐 출고가 이루어졌고, 이 사건 창고증권에 근거하여 이와 상환으로만 출고가 이루어진 것은 아닌 것으로 보이는 점[실제로 Q는 이 사건 창고증권 발행 후 위 출고 직전인 2016. 12. 27.에도 이 사건 제품 4,484개에 대한 재고 확인증을 피해 회사 앞으로 발행하기도 하였다(수사기록 490쪽)], E 역시 창고증권에 대해 전혀 보거나 들은 바가 없다고 일관되게 진술하고 있는 점, G은 이 사건 창고증권 이외에는 창고증권을 발행한 적이 없고 창고증권의 법률적 의미도 정확히 이해하지 못하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 창고증권은 피고인이 C(N)에게 이 사건 제품을 담보로 제공하기 위해서 Q의 G, E 또는 피해 회사의 직원인 R을 임치물을 확인한다는 명목으로 기망하거나 또는 적어도 그들의 부주의를 이용하여 작성된 것으로 보인다.

4) 피고인, N, E 사이의 2017. 1. 4.자 통화내용은, 그 전체적인 맥락 상 이 사건 제품 2,080개를 C이 관리하는 창고로 옮겨주면 바로 3억 원을 지급할 수 있고 이 사건 제품을 판매하여 1월 말까지 그 대금을 정리해주도록 노력하겠다는 취지로 해석될 뿐이고, 위 통화내용 중 피고인, F의 C에 대한 채무와 그에 대한 담보제공 등과 관련한 내용은 전혀 없다.

5) 만약 피고인의 주장과 같이, 당시 J가 이 사건 제품 2,080개를 K, L를 순차로 거쳐 피해 회사로부터 적법하게 매입하여 그 소유권을 취득하였고 그와 같은 전제에서 이 사건 창고증권이 발행된 것이라면 피고인은 위 제품을 자유롭게 판매하거나 담보로 제공할 수 있고, 피고인이 이 사건 제품에 대한 대가를 피해 회사에 추가로 지급하거나 E에게 이 사건 제품의 출고에 대한 승낙을 구할 필요 없이 이 사건 창고증권을 제시하여 그와 상환으로 이 사건 제품 2,080개를 인도받을 수 있으므로, 위와 같이 피해회사(E)의 승낙을 받아 이 사건 제품 2,080개를 출고하였다는 사실은 피고인이 진정하게 성립되었다고 주장하는 이 사건 창고증권의 내용과도 배치된다.

6) 피고인은 최초 조사 단계에서는 E이 피고인에게 '피해 회사가 이 사건 제품을 담보로 N로부터 2억 원을 빌릴 수 있도록 (알선)해 달라'는 부탁을 하여 E에게 N를 소개해주었고, 피해 회사가 2억 원을 N로부터 차용하기 위해 이 사건 제품을 담보로 제공한 것이라고 진술하였다가 (수사기록 제2권 112쪽), 피고인, F와 C 사이의 채무 관계 및 이 사건 부속계약의 존재가 수사과정에서 밝혀지고 이에 추궁을 당하자, '피고인이 이 사건 제품 2,080개를 C에 대한 채무의 담보로 제공하면서 이에 대해 피해 회사 측의 허락을 받지 않은 것은 사실이나, 위 물건은 당시 이미 L 소유였으므로 허락을 받을 필요가 없었던 것이다'는 취지로 진술하면서도, '2016. 가을경 I, 0 등으로부터 3억 원을 차용할 때 이 사건 제품 2,080개를 담보로 제공한다는 사실을 E에게 알렸다'고도 진술하였으나(수사기록 제2권 400, 406쪽), 그 후 E에게 선급금 3억 원을 주고 이 사건 제품을 위탁판매해주겠다는 제안을 한 사실이 있음을 인정하였는바(수사기록 제1권 33, 70쪽), 피고인의 수사단계와 이 법정에서의 주장은 계속 변경되고 그 자체로 서로 모순되어 믿을 수 없다.

7) 당시 피고인이 C에 대해 부담하고 있던 채무는 F와 피고인이 이 사건 주식 및 K 경영권 인수자금을 마련하는 과정에서 개인적으로 부담하게 된 채무일 뿐, 피해 회사와는 아무런 관련이 없는데, 피해 회사가 자신과는 아무런 관련이 없는 피고인의 개인적인 채무를 담보하기 위해서 소매가격으로는 약 28억 원, 위탁판매회사에 대한 공급가격만으로도 약 10억 원에 이르는 이 사건 제품 2,080개를 담보로 제공할 만한 동기나 이유를 전혀 찾을 수 없다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 50년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자] 가중요소 : 동종 누범

[권고형의 범위] 가중영역, 징역 4년 ~ 7년

3. 선고형의 결정

아래와 같은 정상들과 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 E을 기망하여 위탁판매회사에 대한 공급가격으로 9억 3,600만 원에 이르는 제품을 편취한 것으로, 그 편취금액이 결코 적지 않다는 점에 비추어 그 죄질이 불량하고, 이 사건 범행으로 수사를 받던 도중 외국으로 도망하기도 하였다. 피고인은 이 사건 이전에도 동종 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있고 동종 범죄로 인한 누범 기간 중임에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀다. 그럼에도 피고인은 자신의 잘못을 반성하지 아니하고 납득할 수 없는 변명으로 일관하고 있다. 피고인은 피해 변제를 위한 아무런 노력도 하지 아니하였다.

○ 유리한 정상 : 피고인의 처가 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다.

판사박종웅

판사박민지

원), 피해액은 피해 회사가 정상적으로 D를 위탁판매하였을 경우 지급받을 수 있었던 금액인 위탁판매회사에 대한 공급가격

을 기준으로 산정함이 타당하다고 할 것이다. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 D 1개

의 위탁판매회사에 대한 공급가격 중 피고인에게 가장 유리한 450,000원을 적용하여 이 부분 피해액을 산정하면 936,000,000

원(= 450,000원 × 2,080개)이고, 이와 같이 피해액을 정정하더라도 피고인의 방어권 보장에 영향이 없으므로, 공소장변경절

차 없이 직권으로 정정한다.

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