나. 귀속재산에 대한 단순한 사실상의 점유만으로서는 연고권을 인정할 수 없다

본건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유 제1,2점에 대하여 살피건데 귀속재산이 임차 또는 매수에 있어서는 그 재산에 대한 연고권이 있는 자 만이 할 수 있고(단 연고자가 아니라 하더라도 관재국과 임대차계약을 한 자는그 임대차 계약에 의하여 연고권을 창설적으로 취득하게 된다) 단순한 사실상의 점유만으로서는 연고권을 인정 할 수 없다고 함이 본원의 종전 판례 취지인바 원판결에 의하면 원심은 원고가 귀속재산인 본건 건물의 일부를 점유하고 있다는 사실 원고는 본건 건물에 종전부터 거주하고 있었던 망 윤윤봉과는 척분관계가 있었던바 그의 유언에 의하여 본건 건물을 인수 관리 하였다는 사실 및 원고가 위의 윤윤봉의 사망으로 인한 장례비를 부담하였다는 사실들을 인정하고 이상과 같은 사정에 있어서는 원고를 보호 하여야하고 따라서 원고에게 연고권이 있다고 인정함이 타당하다고 판시 하였으나 귀속재산에 대한 사실상의 점유만으로서 당연히 연고권이 발생 할수 없음은 물론이며 위의 윤윤봉에게 연고권이 있다고 가정하더라도(일건 기록상 윤윤봉이가 연고권이 있다고 인정 할 수있는 흔적도 발견 할 수 없다) 그 연고권은 일반승계의 경우를 제외하고는 관재국의 승인이 없는 한 귀속재산에 대한 점유의 이전으로서 연고권이 당연히 승계 된다고는 할 수 없으므로 원심이 인정하는 사실만으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 연고권이 있다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이상과 같은 사실로서 원고에게 본건 목적물에 대한 연고권을 인정하였음은 결국 귀속재산에 관한 연고권의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 그 외의 소론에 대한 판단을 생략하고 논지는 이유있다.

그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.