원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들은 1978. 4. 22 서울민사지방법원에 피고등을 상대로 원심판결 별지 제1 내지 제11 목록기재 각 건물이 원고들의 공유임을 확인한다는 이사건 소송을 제기하여 위 법원으로부터 1980. 7. 24 원고들 승소의 판결을 선고받았으나 일부 피고들 및 제1심 당사자참가인이 각 불복항소하여 원심에 계속중 같은해 9월경 위 건물등에 입주하고 있는 당사자참가인 4 등이 수도경비사령부 계엄사무소장 앞으로 진정서를 제출하여 원고들은 같은해 9. 18 군수기관원인 당사자참가인 4 외 1명으로부터 위 계엄사무소합수단에 연행되어 같은달 21까지 연금된 상태에서 위 각 건물의 건축 및 분양경위에 대하여 조사를 받은 사실, 당사자참가인 4는 위 조사기간중 원고들에 대하여 위 각 건물에 대한 소유권을 포기하고 이 사건 소송을 취하하도록 강요하고 폭행을 가하므로 원고들은 이에 응하지 아니하면 더 가혹한 행위를 당할 것 같은 두려운 마음과 연금상태에서 풀려 나오기 위하여 위 법원에서 승소를 한데도 불구하고 아무런 대가를 받음이 없이 같은달 22 위 각 건물에 대한 소유권을 포기하고 이 사건 소송을 취하한다는 약정서(무 제2, 4, 5호증)를 작성하여 당사자참가인 4에게 교부하고 위 연금상태에서 풀려나온 사실, 당사자참가인 4는 같은달 27 원고 2를 데리고 공증인가 한일합동법률사무소로 가서 위와 같은 내용의 약정서(무 제3호증)를 공증하고(원심 당사자참가인들은 그후 같은해 10. 8 원심에 이 사건 당사자참가를 함) 같은해 10. 15 원고 2 명의의 소취하서에 날인케 하여 동 원고와 같이 서울고등법원 민사과에 이를 제출, 접수시킨 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 원고들의 소유권포기와 소취하에 관한 위 약정서는 강요와 폭행에 의하여 이루어진 것이고 원고 2의 소취하서 또한 그 작성제출 경위에 비추어 강요에 의한 것으로 보는 것이 상당하므로 이러한 형사책임이 수반되는 타인의 행위로 인한 소취하의 약정과 소취하서의 제출은 무효로 해석되어야 할 것 이라 하여 원고 2의 본소는 취하에 의하여 종료되고 원고 1의 본소는 소송외에서 소취하의 합의가 성립되어 권리보호의 이익이 없다는 취지의 원심 당사자참가인들의 주장을 배척하고 원고 2의 기일지정신청은 이유있다 하여 받아들이고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지들이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 판단유탈, 소취하약정 및 소취하의 효력에 관한 법리오해가 있다고 인정되지 아니하며 원심 당사자참가인들 소송대리인이 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 이점 각 논지는 모두 이유없다.

2. 원심 당사자참가인들 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 아파트건물이 원고들의 공유인 사실을 확정한 후 원심 당사자참가인들은 위 아파트건물에 관하여 아무런 권한이 없는 소외 1 등으로부터 위 건물의 일부분을 분양 또는 전전매수하여 동인들 명의로 소유권이 전등기를 각 경료하였으니 원인무효의 등기라고 판단하고 있다.

그러나 원심 당사자참가인들이 원심에서 진술한 당사자참가인신청에 보면 원심 당사자참가인들은 토지소유자인 동시에 건축허가명의자인 피고 김경완과 이기홍은 외부적으로는 위 아파트의 소유자인 것이므로 위 피고들로부터 소유권이전등기를 넘겨 받은 원심 당사자참가인들은 정당하게 소유권을 취득하였다는 취지로 주장하고 있는 바, 원심이 채용한 갑 제4호증중 이전등기보증각서, 갑 제32호증의 2, 4 내지 11(무 제1호증의 1 내지 9와 같다), 무 제18, 제20호증 및 제 1 심의 형사기록( 서울형사지방법원 77노2133 피고인 1 등에 대한 사기등 사건)검증결과중 원고 2에 대한 증인신문조서의 각 기재에 의하면 이 사건 아파트건물은 원고들이 그 대지소유자인 피고 김경완, 이기홍 명의로 신탁하여 그 건축허가를 받아 신축한 것으로서 이 사건 아파트건물의 입주자에 대한 소유권이전등기는 건축허가명의자인 위 피고들이 경료하여 주기로 약정한 사실, 한편 원심 당사자참가인들은 위 피고들과 소외 1 등을 상대로 서울지방법원 동부지원에 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 동 소송에서 원심 당사자참가인들에게 소유권이전등기를 경료하여 준다는 내용의 법정화해가 성립되고 그 화해조서에 의하여 위 피고들 명의로 소유권보존등기가 경료된 후 이에 기하여 원심 당사자참가인들 명의의 소유권이전등기가 직접 또는 소외 김중식, 노경숙, 김형신 등을 거쳐 각 경료된 사실이 인정되므로 위와 같은 증거내용에 비추어 본다면 원심 당사자참가인들 주장과 같이 원고들과 위 피고들은 이 사건 건물에 대하여 일단 건축허가명의자인 위 피고들 명의로 신탁하여 보존등기를 거친 후 각 입주자들에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 것이라고 볼 여지가 있고 그와 같이 본다면 위 피고들 명의로 마쳐진 이 사건 보존등기는 위와 같은 명의신탁에 의한 등기라고 하지 않을 수 없다 할 것이다.

그렇다면 위 피고들 명의의 보존등기가 경료되기 전에 위 명의신탁약정을 해지하였다는 등 특단의 사정이 없는 한 위 등기는 유효한 등기라 할 것이고 위 피고들은 대외적으로는 이 사건 건물의 정당한 소유자라 할 것이므로 위 피고들과의 사이에 작성된 화해조서에 기하여 원심 당사자참가인들 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 원심설시와 같은 사유만으로 곧 원인무효의 등기라고 단정할 수 없고 달리 원인무효라는 주장입증이 없는 한 유효한 등기라고 추정된다 할 것이다.

그러므로 원심으로서는 위와 같은 증거관계에 비추어 과연 원심 당사자참가인들 주장과 같은 명의신탁관계를 인정할 수 있는지, 인정된다면 피고 김경완, 이기홍 명의의 보존등기가 경료되기 전에 명의신탁이 해지된 일이 있는지 등에 관하여 심리한 연후에 원심 당사자참가인들 명의등기의 무효여부를 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판단하였음은 결국 심리미진과 신탁에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당한다 할 것이다.

그렇다면 이 사건은 당사자들 사이에 합일적으로 확정되어야 할 사건인바, 원심판결은 위 점에서 이미 파기를 면할 수 없게 되었으므로 피고 김경완, 이기홍, 이경연, 서운선, 전종권, 박규인, 홍성희의 소송대리인 및 제 1 심 당사자참가인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.