[병역법위반][미간행]
피고인
검사
민경철
검사의 항소를 기각한다.
1. 검사의 항소이유의 요지
가. 법리오해
형법 제62조 단서는 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우”에는 집행유예를 선고할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 취지가 판결 이후의 재범방지에 있으므로 집행유예를 선고한 판결이 확정된 후 그 유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 유예기간의 경과 여부와 상관없이 집행유예를 선고할 수 없다고 해석되어야 한다.
그런데 피고인은 2005. 2. 18. 병역법위반죄로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 26. 위 판결이 확정된 자이고, 이 사건 범행은 2005. 6. 28.부터 같은 해 7. 29.까지에 걸쳐 통산 8일 이상의 기간 공익근무요원으로서의 복무를 이탈한 것으로 위 집행유예기간 중에 저지른 죄이므로 집행유예를 선고할 수 없음에도, 원심은 이를 간과하고 다시 집행유예를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 피고인의 범죄전력과 위에서 주장한 바와 같이 법리를 오해하여 집행유예를 선고한 점에 비추어 볼 때 너무 가벼워 부당하다.
2. 집행유예 선고의 가부에 대한 원심의 판단
개정 전 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없도록 규정하고 있어 집행유예 결격요건을 ‘판결선고시’를 기준으로 하였던 반면, 개정 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그 형의 집행을 유예할 수 없도록 규정하여 집행유예 결격요건을 ‘범행시’를 기준으로 하는 것으로 개정되었고, 한편, 개정 전 형법 제62조 제1항 단서의 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아’라고 함은 실형만을 지칭하는 것은 아니고 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함하는 것으로 해석하였으며( 대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결 참조), 개정 형법 제62조 제1항 단서에서의 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’이라는 규정도 위 개정 전 형법 규정에 대한 해석과 마찬가지로 실형만을 지칭하는 것은 아니고 집행유예를 선고한 판결도 포함하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 개정 형법에 의하면 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 그 집행유예기간이 경과된 후 판결을 선고하는 경우라 하더라도 집행유예를 선고할 수 없다는 해석도 가능하다 할 것이나, 이러한 해석은, 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 효력을 잃게 된다는 점( 형법 제65조 )을 간과한 것으로서 집행유예의 결격범위가 지나치게 확대된다 할 것인바, 집행유예 기간이 경과한 경우에는 비록 그 집행유예 기간 중의 범죄라 하더라도 집행유예를 선고할 수 있다고 보아야 한다.
3. 당심의 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정된 형법 제62조 제1항 이 판결 이후의 재범방지라는 집행유예의 취지를 살리기 위하여 집행유예 결격요건의 기준을 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 선고하는 경우’로 정하였는바, ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’은 집행유예를 선고한 판결을 포함하므로 집행유예를 선고한 판결 이후 그 유예기간 중에 범한 죄에 대하여는 원칙적으로 다시 집행유예를 선고할 수 없다.
그러나 형법 제65조 에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 효력의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고가 효력을 잃게 되므로, 당초 집행유예기간 중의 범죄로서 다시 집행유예를 선고할 수 없는 경우였다고 하여도 그 집행유예기간이 경과하여 형의 선고의 효력이 없어진 후에는 그 결격요건이 없어졌으므로 새로 집행유예를 선고할 수 있다고 보아야 한다( 형법 제63조 도 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 ‘실형’을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다”고 규정하여 집행유예기간 중에 죄를 범하더라도 집행유예 선고가 가능함을 전제로 하고 있다고 보인다).
검사는 이와 같이 집행유예기간 중에 죄를 저지른 후 집행유예기간이 경과한 경우에 대하여, 형법 제65조 에 따라 형의 선고가 효력을 잃게 되더라도 집행유예의 선고를 받았다는 기왕의 사실은 변함이 없으므로 다시 집행유예를 선고할 수는 없고, 다만 형법 제65조 는 위와 같은 경우 새로 실형이 선고되더라도 이미 종전의 판결 선고가 집행유예기간의 경과로 효력을 잃었으므로 형법 제63조 에 의하여 종전의 집행유예가 실효되지 않도록 하는데 의의가 있을 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러나 형법 제65조 가 정한 “형의 선고는 효력을 잃는다”는 취지는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것인바 집행유예 결격요건으로서의 효력 또한 상실한다고 봄이 상당하고, 검사의 주장과 같이 형 선고의 효력 상실이 집행유예 결격요건과 집행유예 실효요건에 대하여 각각 달리 해석되어야 한다고 볼 수는 없으므로 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다.
따라서 원심이 이 사건 범행에 관하여 집행유예를 선고한 조치는 정당하여 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
비록 피고인은 동종의 범죄로 징역 6월, 집행유예 1년의 선고를 받은 사실이 있고, 그 집행유예기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀으나, 피고인에게 집행유예의 선고가 가능한 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건에 드러난 모든 양형조건들을 고려하면 원심의 형은 적절하다고 판단되므로 검사의 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.
4. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.