가. 사실 오인 이 사건 공소사실 제 2 항은 피고인이 금전을 차용한 것이 아니라 피해 자가 피고인과 동업하기로 하면서 금원을 투자한 것이고, 당시 피고인은 감정 평가액이 44억 원 상당에 이르는 재산을 소유하고 있었으므로 변제능력이 있었다.

또 한 피해자는 피고인의 재산 상태를 알고 돈을 빌려 준 것이므로 피고인이 피해자를 기망하였다고

볼 수 없다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 5월, 집행유예 1년, 사회봉사 40 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 2009. 2. 4. 피해 자로부터 수령한 4,000만 원이 차용금이 아닌 투자금이라면, 그 이전인 2009. 1. 29. 피고인이 피해자에게 8,000만 원의 금전 차용 증서를 작성하여 공증해 주고, 피고인 소유의 원주시 C 지상 건물에 전세권을 설정해 주는 등으로 담보를 제공할 이유가 없는 점, ② 피고인은 2009년부터 2013년까지 지속적으로 피해자에게 금전을 변제할 것을 약속하는 이행 각서 및 이행 약정서 등을 작성하여 준 점, ③ 피고인이 이 사건 범행 당시 2009. 1. 7. 기준 감정 평가액 합계가 44억 6,000만 원에 이르는 부동산을 소유하고 있기는 하였으나, 2009. 2. 4. 무렵 위 각 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권 최고액, 가압류 청구금액의 합계는 48억 원에 이르는 등 이 사건 범행 당시 피고인은 그 재산 가치를 초과하는 부채를 부담하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 2009. 2. 4. 무렵 피고 인은 직원에게 임금을 지급하지 못하였으며 금융 부채의 이자도 납부하지 못하고 있었던 점, ⑤ 피해자는 2009. 1. 29. 금전 차용 증서를 작성할 무렵 피고인이...