2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2014. 12. 16. 원고에 대하여 한 입국불허처분을 취소한다. 2. 항소취지

주문과 같다.

제1심 판결 해당부분 기재와 같다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

이 사건 처분은 대한민국 입국을 불허하는 제재적 처분으로 원고의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분으로 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이지만, 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다. (대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 참조).

원고의 경우 향후 대한민국에 재입국하고자 하는 경우 이 사건 처분과 동일한 사유로 동종의 처분이 내려질 우려가 있으므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익은 여전히 남아있다고 봄이 상당하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고가 대마를 흡연한 횟수가 1회에 불과하고 자신의 잘못을 자백하고 반성하였던 점에 비추어 볼 때 원고가 마약류중독자에 해당하거나, 원고에게 공중위생상 위해를 끼칠 염려가 있다거나 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동 또는 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 할 수 없다. 또한 원고가 대한민국에 입국한 후 성실하게 원어민 보조교사로서 수업을 지도해 온 점, 국내 대학원에 진학하여 석사학위를 취득한 점, 이 사건 피의사실의 정도가 경미하여 기소유예처분이 이루어졌던 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 처분은 그로써 달성할 수 있는 공익에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 판단

1) 처분사유의 존부

가) 피고는 이 사건 소송 중에 ① 원고가 제출한 이력서(갑 제6호증)에 기재된 원고의 이력 (영어교습소 비즈니스매니저)이 원고의 체류자격(유학, 관광통과)을 벗어났으며, ② 원고의 입국목적(영어교습소 근무 및 사업장영업)이 체류자격(관광통과)과 일치하지 않는다는 점 등을 이 사건 처분의 사유로 추가하였으나, 이러한 사유는 당초 이 사건 처분의 근거로 삼은 원고의 마약류 관리에 관한 법률 위반이라는 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실이라고 할 것이므로 피고가 이를 처분사유로 주장함은 허용되지 않는다.

나) 출입국관리법 제11조 제1항 제8호에서는 '제1호부터 제7호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람'에 대하여 입국을 금지할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 법무부장관은 '입국규제 업무처리 등에 관한 지침'을 마련하여 마약류 관리에 관한 법률 위반의 죄를 범한 자로서 기소유예 이상의 처분을 받은 자는 영구적으로 입국을 금지하도록 하고 있다. 따라서 원고는 출입국관리법 제11조 제1항 제8호의 입국금지 대상에 해당하여 같은 법 제12조 제3항 제4호에서 규정한 입국불허가 사유가 있다.

2) 재량 일탈·남용 여부

출입국관리 행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하는 국가행정이다. 즉 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 구체적으로 심사하여 내 · 외국인의 출입국을 공정하게 규제하고 외국인의 체류기간을 연장하거나 입국 또는 체류를 불허하여 국외로 퇴거시키는 기능을 수행한다. 이와 같은 출입국관리에 관한 사항 중 특히 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국 가로서의 기능을 수행하는 데에 필요한 것으로서 광범위한 정책 재량이 부여되는 영역에 속한다. 여기에 앞서든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 원고가 초등학교 등에서 나이어린 학생들에게 영어를 가르치는 강사로 활동하던 중에 대마를 구입하여 자신의 여자 친구와 함께 흡연한 점과 입국심사제도는 대한민국의 주권과 공공의 안전 보호 등 공익적 목적을 가지고 있으므로, 입국허가 여부 등을 결정함에 있어서는 국가의 이익과 안전 도모라는 공익적 측면이 고려되어야 하며 특히 대한민국의 어린 학생들을 마약류로부터 보호해야 할 필요성이 큰 점 등을 더하여 보면, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사윤정근

판사이인석