한편 지방자치법 제4조 제1항 은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정할 때 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항 등의 개정 연혁에 비추어 보면 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 되며, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 하는데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제이다.

1. 상고이유 제1, 2점에 관하여

구 수산업법(2014. 3. 24. 법률 제12541호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라고 한다) 제98조 제8호 는 ‘ 제61조 의 어업조정 등에 관한 명령을 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 제61조 제1항 은 행정관청은 어업조정 등을 위하여 필요한 사항을 명할 수 있도록 하면서 그 필요한 사항으로 제2호 에서 ‘근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지’를 규정하고 있으며, 제61조 제2항 은 그에 따른 제한 또는 금지사항 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 구 수산업법 제61조 제2항 의 위임을 받은 수산업법 시행령 제40조 제1항 관련 [별표 3] ‘근해어업의 조업구역과 허가정수’는 근해어업의 종류별로 조업구역 등을 정하고 있는데, 기선권현망어업의 조업구역을 ‘경상북도와 울산광역시 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남에서 경상남도와 전라남도의 도 경계선 사이의 해역’과 ‘전라남도의 해역’으로 나누어 규정하면서 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’의 의미에 관해서는 별도로 규정하고 있지 않다.

위와 같은 구 수산업법 및 수산업법 시행령 규정을 종합하면, 기선권현망어업의 조업구역의 경계가 되는 위 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’은 지방자치법 제4조 제1항 에 따라 결정되는 경상남도와 전라남도의 관할구역의 경계선을 의미한다고 보아야 한다.

한편 지방자치법 제4조 제1항 은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항 등의 개정 연혁에 비추어 보면 그 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있으며, 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다 ( 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2009헌라5 전원재판부 결정 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 이유에서 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 1973년 지형도상의 해상경계선이 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선(해상경계선)’이 되고 피고인들은 직접 또는 그 사용인이 모두 위 해양경계선을 넘어가 조업을 하였으므로 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 죄형법정주의 위반, 수산업법령상 조업구역 획정 및 도계선의 결정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여

원심은, 그 판시 사정에 비추어 보면 피고인들에게 경상남도와 전라남도의 도 경계선을 넘어 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업한다는 고의가 있었다고 할 것이고, 설령 피고인들이 그와 같이 조업한 것이 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도 그러한 오인이 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 고의 내지 위법성의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

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