2. 독립당사자참가인의 피고에 대한 항소를 기각한다.

3. 소송비용 중 독립당사자참가인과 원고 사이에 생긴 부분은 1, 2심을 합하여 독립당사자참가인의 부담으로 하고, 독립당사자참가인과 피고 사이에 생긴 항소비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

다음 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1, 2, 5호증, 병 제3호증, 병 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

가. 주식회사 아크로페이(아래에서 ‘아크로페이’라고 한다)는 2002년경 신용카드업자인 피고와 사이에, 아크로페이는 피고를 위하여 신용카드 가맹점을 모집하고 피고와 신용카드이용계약을 체결한 신용카드회원에게 물품을 판매하거나 용역을 제공한 가맹점에 신용카드 이용대금의 결제를 대행하고, 피고는 위 결제 대금을 아크로페이에 지급하는 내용의 대표가맹점계약(아래에서 ‘이 사건 가맹점계약’이라고 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 2002. 6.경 아크로페이와 사이에, 아크로페이가 위 대표가맹점계약에 따라 가맹점에 지급할 신용카드 이용대금을 매출 발생 즉시 결제하고, 아크로페이가 그로부터 5 내지 7일 후에 피고로부터 위 결제대금을 지급받으면 이를 다시 아크로페이로부터 지급받는 결제대행계약을 체결하고, 이에 따라 2002. 8. 9.부터 2003. 4. 7.까지 주식회사 오리옥 등 가맹점에서의 매출에 따른 신용카드 이용대금 합계 9,551,407,000원을 결제하였으나, 그 중 610,780,000원을 아크로페이로부터 변제받지 못하였다.

다. 아크로페이가 2002. 12.경부터 경영이 어려워지기 시작하자, 원고는 2003. 2. 6.경 아크로페이의 원고에 대한 채무의 담보를 위하여 “아크로페이가 이 사건 가맹점계약에 기하여 피고에 대하여 가지는 신용카드 매출대금채권 중 2003. 2. 7.부터 2004. 2. 7.까지 발생한 채권”을 원고에게 양도하는 계약(아래에서 ‘이 사건 채권양도계약’이라고 한다)을 체결하고, 2003. 2. 11. 피고에게 확정일자 있는 증서로 통지하였다.

라. 아크로페이는 이 사건 가맹점계약에 따라 피고로부터 지급받아야 할 대행결제대금 중 532,812,863원을 지급받지 못하였는데, 그 중 500,000,000원은 2002년 말경 피고와 사이에 아크로페이가 이 사건 가맹점계약에 위반하여 발생할 손해를 담보하기 위한 보증금으로 하기로 하였고, 나머지 32,812,863원은 2003. 2. 7.부터 아크로페이와 피고 사이의 거래가 종결된 2003. 7.경까지 사이에 발생한 부분이다.

마. 독립당사자참가인(아래에서 ‘참가인’이라고만 한다)은 2003. 3. 15. 부산지방법원 동부지원 2003카합180호 로 약정금 청구채권의 보전을 위하여 이 사건 가맹점계약에 기한 대행결제대금 중 32,235,034원에 관하여 채권가압류결정을 받은 뒤(위 가압류결정은 2003. 3. 19. 피고에게 송달되었다), 2003. 11. 27. 부산지방법원 2003타채2279호로 위 가압류를 본압류로 이전하는 압류 및 전부명령(아래에서 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라고 한다)을 받았고, 위 압류 및 전부명령은 2003. 12. 1. 피고에게 송달되고 2003. 12. 20. 확정되었다. 한편 이와는 별도로 피고의 다른 채권자인 소외 1과 소외 2는 2003. 4. 16. 서울지방법원 북부지원 2003카단5473호 로 이 사건 가맹점계약에 의한 대행결제대금 중 11,250,000원( 소외 1 7,500,000원, 소외 2 3,750,000원)에 대하여 가압류결정을 받았고, 이 결정은 2003. 4. 21. 피고에게 송달되었다.

바. 피고는 이 사건 소송이 계속 중이던 2004. 11. 10. 아크로페이에 지급하여야 할 대행결제대금채무 43,485,034원에 대하여 채권양수인이 채권양도의 효력을 다투어 진정한 채권자를 알 수 없고, 참가인, 소외 1, 소외 2의 압류 및 가압류가 경합되었음을 이유로, 피공탁자를 아크로페이 또는 원고로 지정하여 위 금원 중 공탁비용 200,000원을 공제한 43,285,034원을 서울중앙지방법원 공탁공무원에게 공탁하였다(아래에서 위 공탁금을 ‘이 사건 공탁금’이라고 한다).

2. 원고에 대한 청구에 관한 판단

가. 참가인의 주장

이 사건 압류 및 전부명령이 확정됨에 따라 이 사건 가맹점계약에 기한 아크로페이의 피고에 대한 대행결제대금채권 중 32,235,034원이 참가인에게 전부되었으므로, 원고에 대하여 위 채권이 참가인 소유임의 확인을 구한다.

나. 판단

(1) 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 압류 및 전부명령이 2003. 12. 20. 확정됨에 따라 이 사건 가맹점계약에 기한 아크로페이의 피고에 대한 대행결제대금채권 중 32,235,034원이 참가인에게 전부되었다 할 것이나, 한편 아크로페이는 참가인이 위 채권에 대하여 가압류결정을 받기 이전인 2003. 2. 6. 원고에게 아크로페이의 피고에 대한 대행결제대금채권 중 2003. 2. 7.부터 2004. 2. 7.까지 발생할 부분 전부를 양도하고, 2003. 2. 11. 확정일자 있는 증서로 피고에게 이를 통지하였으므로, 이 사건 압류 및 전부명령은 이미 원고에게 양도되어 존재하지 않는 채권에 대하여 한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다(아크로페이의 피고에 대한 위 대행결제대금 중 500,000,000원은 앞서 본 바와 같이 아크로페이의 피고에 대한 손해를 담보하기 위한 보증금이므로 이 사건 압류 및 전부명령으로 참가인에게 전부되었다고 할 수 없다).

(2) 이에 대하여 참가인은, 이 사건 채권양도계약은 ① 권한 없는 자에 의하여 체결되었고, ② 양도대상이 되는 채권이 특정되지 아니하였으며, ③ 여신전문금융업법 제20조 제1항 에 위반되어 무효라고 재항변하므로 아래에서 차례대로 살핀다.

㈎ 병제1호증의 1, 병제2호증의 1의 각 기재에 의하면 아크로페이가 2004. 4. 7. 피고에게 이 사건 가맹점계약에 기한 대행결제대금을 양도한 바 없다고 주장하며 그 지급을 요구하고, 2004. 5. 6. 원고에게 이 사건 채권양도계약을 체결한 바 없다는 내용의 내용증명을 보낸 사실이 인정되나, 그와 같은 사정만으로 이 사건 채권양도계약이 권한 없는 자에 의하여 체결되었다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 참가인의 위 주장은 이유 없다.

㈏ 이 사건 채권양도계약상 양도대상 채권에 관하여 “이 사건 가맹점계약에 기한 아크로페이의 피고에 대한 신용카드 매출대금채권 중 2003. 2. 7.부터 2004. 2. 7.까지 발생한 채권”이라고만 기재한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 채권양도에 있어 사회통념상 양도 목적 채권을 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있을 정도이면 그 채권은 특정된 것으로 보아야 할 것인데( 대법원 1997. 7. 25. 선고 95다21624 판결 참조), 아크로페이가 원고에게 양도한 채권, 즉 아크로페이가 피고에 대하여 가지는 대행결제대금채권은 그 채권자와 채무자, 채권의 종류와 발생원인, 급부의 내용 등이 이미 정하여져 있어 이를 다른 채권과 구별하여 그 동일성을 인식할 수 있으므로, 위 채권양도 당시 양도 목적인 채권은 특정된 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 참가인의 위 주장도 이유 없다.

㈐ 여신전문금융업법 제20조 제1항 은 “신용카드에 의한 거래에 의하여 발생한 매출채권은 이를 신용카드업자 외의 자에게 양도하여서는 아니되며, 신용카드업자 외의 자는 이를 양수하여서는 아니된다”고 규정하고 있으므로, 이에 따라 “신용카드에 의한 거래에 의하여 발생한 매출채권”의 양도는 금지된다 할 것이나, 여기에서 “신용카드에 의한 거래에 의하여 발생한 매출채권”이란 신용카드 이용자가 신용카드 가맹점에서 물건을 구매하거나 용역을 제공받고 신용카드를 사용함에 따라 발생한 신용카드 가맹점의 신용카드 이용자에 대한 채권을 의미한다고 할 것인데, 이 사건에서 아크로페이가 원고에게 양도한 채권은, 비록 이 사건 채권양도계약서상 “신용카드 매출채권”이라고 표시되어 있기는 하나, 실질적으로는 이 사건 가맹점계약에 기하여 피고가 가맹점에 지급하여야 할 신용카드 이용대금을 아크로페이가 먼저 지급한 후 취득하게 되는 대행결제대금채권이므로, 여신전문금융업법의 위 규정에 의하여 양도가 금지되는 채권에 해당하지 않는다. 따라서 참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 또한 참가인은, 아크로페이는 그 유일한 재산인 피고에 대한 대행결제대금채권을 채권자 중 1인인 원고에게 양도하였는데 이는 아크로페이의 다른 채권자인 참가인을 해하는 사해행위이므로 이를 취소한다고 주장하나, 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없으므로( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 참조), 참가인의 위 주장은 주장 자체로서 이유 없다.

다. 원고에 대한 청구의 적법 여부

그러나, 앞서 본 사실관계에 의하면 피고가 2004. 11. 10. 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁과, 가압류와 압류의 경합을 원인으로 하는 집행공탁을 하나의 공탁절차에 의하여 하는 이른바 혼합공탁을 하였는데, 이와 같은 혼합공탁은 변제공탁에 관련된 채권자들에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고, 집행공탁에 관련된 집행채권자들에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있는 것이므로( 대법원 1996. 4. 26. 선고 96다2583 판결 참조), 집행채권자인 참가인에 대하여도 위 공탁에 의한 변제의 효과가 발생하였다 할 것이고, 한편 확인의 소는 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용되는 것인데( 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 이 사건에서 아크로페이의 피고에 대한 신용카드대금 대행결제대금채권의 귀속에 관하여 원고가 다투고 있다고 하더라도, 참가인으로서는 이 사건 채권양도계약이 무효인 것을 전제로 이 사건 공탁금에 대하여 개시된 배당절차에서 집행법원의 지급위탁에 의하여 직접 공탁공무원에 대하여 위 공탁금의 출급청구권을 행사할 수 있으므로, 원고를 상대로 위 대행결제대금채권이 원고에게 있다는 확인을 구할 필요는 없다 할 것이고, 따라서 참가인의 원고에 대한 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

3. 피고에 대한 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 압류 및 전부명령은 이미 원고에게 양도되어 존재하지 않는 채권에 대하여 한 것으로서 무효이므로, 피고에 대하여 위 압류 및 전부명령에 따른 전부금의 지급을 구하는 참가인의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 참가인의 원고에 대한 소는 이를 각하하고, 피고에 대한 청구는 이를 기각할 것인데, 제1심 판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 소를 각하하며, 참가인의 피고에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.