제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였을 뿐이고 피고인은 항소하지 아니한 경우에는, 피고인으로서는 항소심판결에 대하여 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없다

(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등 참조). 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 검사가 피고인에 대한 형이 너무 가볍다는 이유로 항소하였고, 피고인은 항소하였으나 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였으며, 원심은 검사의 항소를 받아들여 피고인에 대하여 제1심보다 무거운 형을 선고하였음을 알 수 있다.

결국 이 사건에서 피고인은 항소하지 아니하였던 것과 다름없으므로, 원심판결에 사실오인 등의 위법이 있다는 취지의 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

나아가 살펴보아도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.

그리고 원심이 양형을 함에 있어 죄형균형의 원칙, 책임주의 원칙을 위반하거나 양형사유에 관한 사실오인, 심리미진의 위법이 있다는 등의 주장은 양형부당 주장에 해당한다.

그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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