가. 사실 오인 피고인이 원심 판시 별지 범죄 일람표 1, 2 기 재 횡령의 점과 관련하여 피해자 주식회사 D( 이하 ‘ 피해 회사’ 라 한다) 의 자금을 개인적으로 사용한 것은 맞지만, 당시 피해 회사의 대표이사 직무대 행자로서 피해 회사에 대하여 회사 인수 관련 대여금 또는 구상 금 채권, 대표이사 급여 상당의 채권, 운영비 상당의 채권 등을 가지고 있었기 때문에 그 채무 변제 명목으로 위 자금을 사용한 것에 불과 하여 불법 영득의사가 인정될 수 없다.

그런 데도 원심은 사실을 오인하여 피고인이 위 각 돈을 임의로 사용하여 횡령하였다고

인 정한 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 업무상 횡령죄가 성립하기 위하여는 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률 상 처분하는 의사를 의미하는 불법 영득의 의사가 있어야 한다.

그런 데 법인의 운영자 또는 관리 자가 법인을 위한 목적이 아니라 법인과는 아무런 관련이 없거나 개인적인 용도에 사용할 목적으로 법인의 자금을 인출하였다면 그 자체로써 불법 영득의 의사가 실현된 것으로 보아야 한다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006도6994 판결 등 참조). 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도, 횡령 범행 전에 상계 정 산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다( 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 2) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는...

참조판례