2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 처분은 이 사건 항소심 판결 선고시까지 그 집행을 정지한다.

가. B 게임물에 관한 등급분류결정

1) 원고는 2000. 1. 29. 'B'이라는 명칭의 게임물(이하 '이 사건 게임물'이라 한다)에 관하여 구 음반 비디오물 및 게임물에 관한 법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항에 따라 영상물등급위원회에 등급분류를 신청하였는데, 당시 원고가 제출한 등급분류신청서에는 원고의 상호가 'C 오락실'로, 주소가 '대전 대덕구 D'(이하 '이 사건 구 주소'라 한다)로 기재되어 있었다. 2) 이 사건 게임물은 ① 이용자가 동전을 투입하고 시작버튼을 누르면 게임화면 왼쪽에 보물상자, 햄버거, 나비, 상자, 전화, 카세트테이프 등 모양이 다른 그림 6개가 세로 1줄로 나타나고 오른쪽에 어떤 모양인지 알 수 없도록 가려진 상태에서 그림 9개가 가로 3줄, 세로 3줄로 나타나며, ② 이용자가 왼쪽에 나타난 그림 6개 중 하나를 선택하면 오른쪽 그림 9개의 가림막이 열려 모양이 나타나는데, ③ 이용자가 왼쪽에서 선택한 그림의 모양과 오른쪽에서 가장 많이 나타난 그림의 모양이 일치하면 득점을하고 일치하지 아니하면 득점을 하지 못하며, ④ 위와 같은 방법으로 획득한 점수가 일정 수준에 이르면 책갈피 등의 경품이 배출되고, ⑤ 이용자가 득점을 하지 못하는 경우가 3회에 이르면 게임이 종료되는 방식으로 구동되는 게임물이다.

3) 당시 시행되던 구 음반 비디오물 및 게임물에 관한 법률 제18조 제3항은 '영 상물등급위원회는 사행성이 지나쳐서 제2항 제1호 내지 제3호의 등급을 부여할 수 없다고 인정하는 게임물에 대해서는 제2항의 규정에 불구하고 사용불가로 결정할 수 있다. 이 경우 사용불가로 결정된 게임물은 어떤 방식으로든지 유통 또는 오락제공 되어서는 아니 된다'라고 규정하고 있었다.

4) 그런데 영상물등급위원회는 2000. 2. 9. 이 사건 게임물에 관하여 '전체이용가로 등급분류결정을 하였다.

5) 2006. 4. 28. 법률 제7941호로 게임산업진흥에 관한 법률이, 법률 제7942호로 음악산업진흥에 관한 법률이, 법률 제7943호로 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률이 각 제정되었고, 같은 날 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률(법률 제7943호) 부칙 제3조에 따라 음반 비디오물 및 게임물에 관한 법률이 폐지되었다. 한편 게임산업진흥에 관한 법률 제16조에 따라 게임물의 등급분류에 관한 사항 등을 심의·의결하는 게임물등급위원회가 설치되었고, 이 사건 게임물은 게임산업진흥에 관한 법률(법률 제7941호) 부칙 제5조에 따라 게임물등급위원회로부터 '전체이용가' 등급분류결정을 받은 것으로 간주되었다.

6) 피고는 게임산업진흥에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11785호로 개정되어 2013. 11. 23. 시행된 것) 부칙 제4조 제1항에 따라 종전 게임물등급위원회가 가진 모든 권리·의무를 승계한 법인이고, 이 사건 게임물은 위 부칙 제4조 제2항에 따라 피고로부터 '전체이용가' 등급분류결정을 받은 것으로 간주되었다(이하 게임물등급위원회와 피고를 구분하지 아니하고 '피고'라 칭한다).

나. 1차 등급분류결정취소처분 및 원고의 불복

1) 피고는 2011. 12, 30. 구 게임산업진흥에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11785호로 개정되기 전의 것) 제22조 제4항에 따라 이 사건 게임물에 관한 등급분류결정을 취소하는 처분(이하 '1차 처분'이라 한다)을 하였다.

2) 피고가 제시한 1차 처분의 이유는 '이 사건 게임물은 원래 이용자의 능력에 따라 경품을 획득할 수 있는 게임물이었는데, 등급분류를 받은 후 이용자의 능력과 상관없이 우연적인 방법으로 결과가 결정되고 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 사행성게임물로 변조되었으므로, 원고는 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제2항 소정의 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 자에 해당한다'는 것이었다. 3) 원고는 2012. 3. 27. 서울행정법원 2012구합10598호로 1차 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2013. 6. 13. 그 제1심에서 1차 처분을 취소한다는 내용의 원고 승소판결을 선고받았으며, 이에 대하여 피고가 서울고등법원 2013누19112호로 항소하였으나 2014. 5. 1. 항소기각 판결이 선고되었다. 위 취소소송의 제1심과 항소심에서는 원고가 선임한 변호사 E이 원고의 소송대리를 맡았다. 이후 피고가 다시 대법원 2014두7831호로 상고하였으나 2014. 8. 28. 상고기각 판결이 선고됨으로써 원고 승소판결이 그대로 확정되었다.

4) 한편 원고는 2012. 5. 9. 1차 처분에 대한 취소소송의 제1심 법원에 원고의 주소가 '대전 유성구 F건물 301호'로 변경되었다는 내용의 주소변경신고서를 제출하였고, 2013. 10. 21. 현재 주민등록상 주소지인 '대전 중구 G, 101호'으로 전입신고를 마친 후 2013 12. 4. 위 취소소송의 항소심 법원에 원고의 주소가 위 현재 주소지로 변경되었다는 내용의 주소변경신고서를 제출하였다.

다. 2차 등급분류결정 취소처분

1) 피고는 1차 처분에 대한 취소소송이 대법원에 계속 중이던 2014. 7. 9. '이 사건 게임물은 사행성게임물에 해당하므로 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제4항에 따라 등급분류결정을 취소함. 위 취소사유에 대한 소명의사가 있으면 문서송달 7일 이내에 피고의 사무국으로 의견진술서를 보내주기 바라며, 의견진술서가 정해진 기간 내에 접수되지 않으면 소명의사가 없는 것으로 간주하겠다.'는 내용이 담긴 등급분류결정취소 예정통지(이하 '이 사건 예정 통지'라 한다)를 하면서, 그 예정통지서(이하 '이 사건 예정 통지서'라 한다)를 이 사건 구 주소로 발송하였으나 수취인불명'으로 반송되었다. 2) 이후 피고는 2014. 8. 19. '이 사건 게임물은 사행성게임물에 해당하고, 이 사건 예정 통지에 대한 소명이 접수되지 않아 소명의 사가 없는 것으로 판단된다'는 이유를 들어 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제4항에 따라 이 사건 게임물에 관한 등급분류 결정을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하면서, 그 통지서(이하 '이 사건 처분통지서)를 다시 이 사건 구 주소로 발송하였으나 이 사건 처분통지서 또한 '수 취인불명'으로 반송되었다.

3) 이에 피고는 2014. 7. 16.과 2014. 8. 25. 이 사건 예정통지 및 이 사건 처분에 관한 통지를 각 관보에 공고하였는바, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7, 8, 9, 11, 12호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 7, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

이 사건 처분에는 아래와 같은 절차적, 실체적 위법이 존재하므로 취소되어야 한다.

1) 절차적 위법

피고는 1차 처분에 대한 취소소송 과정에서 이미 원고의 주소가 변경되었다는 점 및 원고에게 소송대리인이 선임되어 있다는 점을 잘 알고 있었는데도, 이 사건 예정통지서 및 이 사건 처분통지서를 이 사건 구 주소로 발송하였다가 위 통지서들이 반송되자 통상적인 방법을 통한 주소확인절차를 전혀 거치지 않은 채 바로 이를 관보에 공고하였는바, 이와 같은 방식의 송달은 행정절차법 제14조 제4항의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하며, 나아가 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 행정절차법 제21조 내지 제23조 소정의 사전통지 등 절차를 거치지 아니하였다.

2) 실체적 위법

가) 처분사유의 부존재

게임산업진흥에 관한 법률의 규정체계 및 그 내용을 종합하여 볼 때 게임물에 사행성 요소가 포함되어 있다고 하더라도 그 정도가 경미하다면 등급분류기준에 따라

등급분류를 할 수 있다고 보아야 하는데, 이 사건 게임물은 사행성이 없거나 그 정도가 경미하며, 원고는 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 자에 해당하지도 않는다. 따라서 원고에게는 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제2항 소정의 등급분 류거부 사유가 없으므로, 애초에 같은 조 제4항에 따른 등급분류결정 취소사유도 존재하지 않는다.

나) 수익적 행정행위 취소 제한 등의 법리 위배이 사건 처분은 수익적 행정처분을 취소하는 경우에 해당하는데, 제반 사정에 비추어 보면 이 사건 게임물에 대한 등급분류결정을 취소할 만한 중대한 공익상 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있다 할 수 없고, 그 공익상의 필요 등이 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 처분은 수익적 행정행위 취소 제한의 법리에도 반한다.

다) 이 사건 처분의 위헌성

만약 게임물의 사행성 정도를 불문하고 모두 등급분류 거부 사유에 해당한다.고 본다면, 이 사건 처분의 근거가 되는 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제4항은 헌법상 과잉금지원칙에 위배되어 효력이 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 절차적 하자의 존부에 대한 판단

1) 이 사건 처분에 관한 송달의 적법 여부

가) 행정절차법 제14조 제1항은 '송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자의 주소 거소·영업소 사무소 또는 전자우편주소로 한다'고 규정하고, 행정절차법 제14조 제4항은 '송달받을 자의 주소 등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우'(제1호) 또는 '송달이 불가능한 경우'(제2호)에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보 공보 게시판 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고해야 하는 것으로 규정하고 있다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 행정절차법 제14조 제4항에서 규정한 송달은 행정절차법 제14조 제1항에서 정한 통상의 방법에 따른 송달을 할 수 없거나 송달이 불가능한 경우 보충적으로 하는 송달로 봄이 타당하고, 따라서 행정절차법 제14조 제4항은 같은 조 제1항에 따른 송달이 불가능한 경우 공고 등의 방법으로 송달의 효력을 부여하는 예외적인 규정이므로, 그 요건에 해당하는지 여부는 엄격하게 판단해야 할 것이다.

나) 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 2014. 7. 9. 이 사건 예정통지서를, 2014. 8. 19. 이 사건 처분통지서를 각 발송한 이 사건 구 주소는 그때로부터 무려 14년 전인 2000. 1. 29. 원고가 최초로 이 사건 게임물에 관한 등급분류신청을 할 당시 제출한 신청서에 기재된 주소일 뿐 위 발송 당시 원고의 실제 주소가 아니었다 원고는 이미 2013. 10. 21. 현재 주소지인 '대전 중구 G, 101호'으로 전입신고를 마친 상태였다. 그런데 1차 처분에 대한 취소소송의 제1심과 항소심에서 원고가 두 차례나 주소 변경신고를 하였고(특히 항소심에서는 위 현재 주소지로 주소변경신고를 하였다), 원고에게는 소송대리인이 선임되어 있었으며, 이 사건 처분은 1차 처분에 대한 취소소송 계속 중에 이루어졌으므로, 피고로서는 이 사건 예정통지서와 이 사건 처분통지서 발송 당시 원고의 주소를 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 최소한 원고의 소송대리인을 통해서 원고의 주소를 쉽게 확인할 수 있었던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고의 현재 주소가 아닌 이 사건 구 주소로 이 사건 예정통지서와 이 사건 처분통지서를 발송하였다가 '수취인불명'으로 반송되자 별다른 조치를 취하지 아니한 채 이를 바로 관보에 공고하였는바, 이는 행정절차법 제14조 제4항의 요건을 구비하지 못한 상태에서 이루어진 위법한 송달이라고 판단된다.

2) 행정절차법 제21조 내지 제23조 소정의 사전통지 등 절차를 거쳤는지 여부 가) 행정절차법 제21조 제1항 및 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정되어 있다.

따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 아니하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 그러한 사전절차를 거치지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조). 또한 행정절차법 제23조에 의하면 행정청이 처분을 할 때에는 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 등 예외적인 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정되어 있으므로, 역시 위와 같은 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 처분의 이유와 근거를 제시하지 않은 그 행정처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

나) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 처분은 원고가 받은 이 사건 게임물에 관한 등급분류결정을 취소하는 것으로서 침해적 행정처분임이 분명하고, 게임산업진흥에 관한 법률 제21조 제7항, 구 게임산업진흥에 관한 법률 시행규칙(2015. 3. 20. 문화체육관광부령 제204호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항의 위임에 따라 피고가 정한 등급분류규정 제24조 제1항, 제2항에도 피고가 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제4항에 따라 이미 내려진 등급분류결정을 취소할 때에는 그 결정 전에 신청인에게 의견 진술의 기회를 주어야 하고 취소결정을 할 경우에는 그 취소 이유를 구체적으로 기재한 서류를 지체 없이 신청인에게 교부하여야 하며 신청인의 소명을 검토하여 취소 여부를 확정하도록 규정되어 있으므로, 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 처분을 하기 전에 행정절차법 제21조에 따른 사전통지, 같은 법 제22조에 따른 의견청취, 같은 법 제23조에 따른 처분의 이유제시 등 절차를 거쳤어야 한다.

그런데 이 사건 예정통지서에는 '이 사건 게임물은 사행성게임물에 해당하므로 게임산업진흥에 관한 법률 제22조 제4항에 따라 등급분류결정을 취소함. 위 취소사유에 대한 소명의사가 있으면 문서송달 7일 이내에 피고의 사무국으로 의견진술서를 보내주기 바라며, 의견진술서가 정해진 기간 내에 접수되지 않으면 소명의 사가 없는 것으로 간주하겠다.'는 내용이 기재되어 있고, 이 사건 처분통지서에도 이 사건 처분의 이유와 근거가 간략하게 기재되어 있기는 하나, 위에서 살펴본 바와 같이 피고가 이 사건 예정통지서와 이 사건 처분통지서를 이 사건 구 주소로 발송하였다가 반송되자 별다른 조치를 취하지 아니한 채 바로 관보에 공고한 것은 행정절차법 제14조 제4항의 요건을 구비하지 못한 상태에서 이루어진 위법한 송달이므로, 피고가 이 사건 처분 이전에 행정절차법 제21조 내지 제23조 소정의 사전통지 등 절차를 거쳤다고 할 수 없으며, 달리 그러한 절차를 거치지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.

다) 따라서 이 사건 처분에는 행정절차법 제21조 내지 제23조 소정의 사전통지 등 절차를 거치지 않은 절차적 위법이 있다.

3) 소결

이 사건 처분에는 위에서 본 바와 같은 절차적 위법이 있으므로, 원고가 주장하는 이 사건 처분의 실체적 위법사유에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 점만으로도 이 사건 처분은 그 취소를 면할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사이홍관

판사김정웅