2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2, 4, 5, 을 1-1 내지 1-5, 2, 7-1 내지 7-5의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 한약사로서 2002. 4.경부터 피고에게 (상호 생략)한약국이라는 상호로 한약국개설등록을 하고 영업을 하여 오던 중, 소외인 등 5명으로부터 자신들이 미리 구입할 한약재의 종류와 수량을 주문받아, 그들의 병적 증상에 대한 진단없이 그 구매주문대로 그들에게 약사법 제21조 제7항 및 부칙 제4조, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항이 규정한 한약처방의 종류(이하 100처방이라 한다) 이외의 한약을 배합한 후 만든 탕제를 1회 복용이 가능하도록 한약 봉지(비닐팩)에 포장하여 판매하였다.

나. 피고는, 원고의 위와 같은 행위가 약사법 제21조 제7항 을 위반하여 한의사의 처방전없이 한약을 조제, 판매한 것이라며, 2003. 9. 2. 약사법 소정의 과징금 산출기준에 맞게 업무정지 15일에 해당하는 과징금 90만 원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 당사자의 주장

피고는, 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장한다.

이에 대하여 원고는 ① 약사법에서 정의하는 한약의 조제가 성립하기 위하여는 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명, 판단하는 행위(특정의 진단적 행위)를 하고, 특정의 진단적 행위를 통하여 밝혀진 질병에 대하여 적당한 약을 선정하는 행위(처방)를 하며, 마지막으로 처방에 따라 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누는 행위(한약의 제조)가 있어야 하는데, 원고는 소외인 등 5명으로부터 한약 주문을 받은 후 그들에 대하여 특정의 진단적 행위를 하거나 그에 따라 처방을 하지도 아니한 채 그들의 구매요구대로 한약을 판매만 하였으므로, 단순한 한약의 혼합판매에 해당될 뿐인데도 이를 조제라고 하여 이 사건 처분을 한 것은 위법하며, ② 한약의 경우 완전한 의약분업이 이루어지지 않아 한의사의 처방전이 존재하지 않은 상황이고, 한약은 양약처럼 일반의약품과 전문의약품의 구별이 없어, 한의사의 처방전이 없이도 판매할 수 있는 한약과 그러하지 않는 한약의 구별이 없으므로, 환자들의 구매요구에 따라 진단적 행위 없이 단순히 판매만 한 원고의 행위에 대해 한의사의 처방전이 없이 판매하였음을 이유로 하는 이 사건 처분은 처분의 전제조건이 충족되지 않아 위법하다고 주장한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 원고가 약사법 제21조 제7항 및 부칙 제4조, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항이 규정한 한약처방의 종류 이외의 한약을 배합한 후 탕제로 만들어 판매한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 쟁점은 원고의 위와 같은 배합, 판매행위가 약사법 제2조 제15호 의 조제(조제)에 해당하는지 여부에 있다.

(2) 조제에 해당하는지 여부

약사법은 ‘조제’를 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것으로 규정하고 있는바, 이는 원칙적으로 약사와 한약사만 의약품을 조제할 수 있다고 규정하고 있는 약사법 제21조 제1항 , 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여야 한다고 하여 의학분업의 실시에 관하여 규정하고 있는 약사법 21조 제7항 , 무면허의료행위를 금지하고 있는 제25조 제1항 의 규정들을 종합하여 보면, 비록 진단적 행위가 없다 하더라도 타인에 의하여 이미 이루어진 처방을 기초로 그 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 그 처방의 목적인 특정한 질병의 치료나 예방 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것은 조제에 해당한다 할 것이고, 나아가 원고의 주장과 같이 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명, 판단하는 행위(특정의 진단적 행위)를 하고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 100처방의 범위를 벗어나는 약품을 처방하여 조제, 공여까지 하는 행위는 한약사인 원고에게는 무면허의료행위가 된다 할 것이다.

따라서 비록 원고가 소외인 등 5명으로부터 받은 주문에 따라서 진단을 하지 아니한 채 단순히 한약을 배합하는 등으로 한약을 판매하였다 하더라도 이는 한약을 조제하여 판매한 것에 해당한다 할 것이다.

(3) 이 사건 처분의 전제조건이 충족되지 않았다는 주장에 관하여

한약의 경우 양약처럼 일반의약품과 전문의약품의 구별이 없다거나 양약처럼 한의사의 처방전이 사실상 발급되지 않고 있는 것이 현실이라 하더라도, 한약의 특성을 고려하여 약사법 제21조 제7항 및 부칙 제4조, 한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항에서 한의사의 처방전이 없이도 100처방의 범위 내에서는 한약사가 한약을 조제할 수 있도록 하였으므로, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 처분의 전제조건이 충족되지 않았다고 할 수 없다 할 것이다.

(4) 따라서 원고가 한의사의 처방전없이 100처방의 범위를 벗어나 한약을 조제하였음을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.