2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

주위적으로, 피고가 2015. 3. 1. 원고에 대하여 한 교감승진임용제외처분은 무효임을 확인한다. 제1예비적으로, 피고가 2015. 3. 1. 원고에 대하여 한 교감승진임용제외처분을 취소한다. 제2예비적으로, 피고가 원고를 경기도 초등학교 교감으로 승진임용하지 않은 것은 위법함을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2015. 3. 1. 원고에 대하여 한 교감승진 임용제외처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2015. 3. 1. 원고에 대하여 한 교감승진임용제외처분을 취소한다.

원고는 제1심에서 주위적으로 교감승진임용제외처분의 무효를, 제1예비적으로 교감승진임용제외처분의 취소를, 제2예비적으로 교감승진임용부작위위법확인을 구하였는데, 제1심 법원은 원고의 주위적 청구 및 제1예비적 청구를 모두 기각하고 제2예비적 청구를 각하하였다. 이에 원고는 제1심 판결 중 주위적 청구 및 제1예비적 청구에 관한 부분에 대하여만 항소하였고, 환송 전 이 법원은 제1심 판결 중 제1예비적 청구에 관한 부분을 취소한 후 원고의 제1예비적 청구를 인용하고, 주위적 청구에 대한 항소는 기각하였다. 환송 전 판결에 대하여 피고만이 그 패소부분에 관하여 상고하였고, 대법원은 피고의 상고를 받아들여 환송 전 판결을 파기하고 이 법원으로 환송하였다.

따라서 원고의 주위적 청구와 제2예비적 청구 부분은 이미 확정되었으므로 환송 후 이 법원의 심판범위는 교감승진임용제외처분의 취소를 구하는 제1예비적 청구 부분에 한정된다.

2. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문의 일부를 아래 제3항과 같이 수정하고, 원고가 이 법원에서 거듭 하는 주장에 관한 판단을 아래 제4항과 같이 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로(4. 제2예비적 청구에 관한 판단 및 5. 결론 부분 제외), 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심 판결에서와 같다).

3. 수정하는 부분

○ 제3쪽 제6행의 "주위적 청구 및"을 삭제한다.

○ 제3쪽 제18행부터 제4쪽 제10행까지를 삭제한다.

○ 제4쪽 제11행부터 제6쪽 제18행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

『가) 헌법 제31조 제4항은 교육의 자주성 · 전문성 등은 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다고 규정하고 있다. 교원직무의 전문성은 다른 전문직인 의사 · 변호사 또는 성직자와 같이 사회적 역할과 관련하여 고도의 자율성과 사회적 책임성을 아울러 가져야 한다는 사회적 · 윤리적 특성이 있으므로, 교원은 그 직무수행에 있어서는 높은 수준의 직업윤리의식을 갖추어야 한다. 헌법 제31조 제6항은 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다. 이처럼 교원의 보수 및 근무조건 등을 포함하는 개념인 '교원의 지위'에 관한 기본적인 사항을 법률로써 정하도록 한 것은, 같은 조 제1항이 정하는 국민의 교육을 받을 기본적 권리를 보다 효과적으로 보장하기 위한 것이다(헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 결정 참조).

초 · 중등교육법 제19조 제1항 제1호는 초등학교 · 중학교 · 고등학교 등에는 교장 ·교감 · 수석교사 및 교사를 둔다고 규정하고 있다. 위 법 제20조 제1항은, 교장은 교무를 통할하고, 소속 교직원을 지도 · 감독하며, 학생을 교육한다고 규정하고 있고, 그 제2항은, 교감은 교장을 보좌하여 교무를 관리하고 학생을 교육하며, 교장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 교장의 직무를 대행한다고 규정하고 있다. 나아가 제21조 제1항은 교장과 교감은 일정한 경력과 재교육 등을 받은 사람으로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육부장관이 검정 · 수여하는 자격증을 받은 사람이어야 한다고 규정하고 있다.

교육공무원법에 의하면, 교장은 교육부장관의 제청으로 대통령이 임명하고(제29조의 2 제1항), 교감은 교육부장관이 임용하되, 교육부장관은 그 임용권의 일부를 교육행정기관의 장 등에게 위임할 수 있다(제30조 제1호, 제33조 제1항). 나아가 교육공무원의 승진임용은 같은 종류의 직무에 종사하는 바로 아래 직급의 사람 중에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 경력평정, 재교육성적, 근무성적, 그 밖에 실제 증명되는 능력에 의하여 한다(제13조). 한편 교육공무원의 임용권자 또는 임용제청권자는 제13조 및 대통령령으로 정하는 바에 따라 자격별 승진후보자 명부를 순위에 따라 작성하여 갖추어 두어야 하는데(제14조 제1항), 교육공무원을 승진임용할 때에는 대통령령으로 정하는 특수자격이 있는 사람을 승진임용하거나 승진임용을 제청할 때를 제외하고는 원칙적으로 승진후보자 명부의 순위가 높은 사람부터 차례로 결원된 직위에 대하여 3배수의 범위에서 승진임용하거나 승진임용을 제청하여야 한다(제14조 제2항). 그 위임에 따라 교육공무원 승진규정은 승진임용에서 인사행정의 공정을 기하기 위하여 '각급학교의 교사로서 교감의 자격증을 받은 자' 등 일정 범위의 교육공무원에 대하여 평소 경력평정과 근무성적평정, 연수성적평정을 실시하여, 교감승진의 경우 경력평정점 70점, 근무성 적평정점과 다면평가점의 합산점 100점, 연수성적평정점 30점을 각각 만점으로 평정하여 그 평정점을 합산한 점수가 높은 승진후보자의 순서대로 등재하는 방식으로 승진후 보자 명부를 작성하도록 규정하고 있다(제1조, 제2조 제1항 제2호, 제40조 제2항, 제4항), 또한 교육공무원임용령은, 임용권자 또는 임용제청권자가 소속교육공무원(대학의 교원 및 수석교사는 제외)을 승진임용하고자 할 때는 승진후보자 명부의 고순위자 순위에 의하여 승진예정인원의 3배수 범위 안에서 임용하거나 임용제청하여야 하고(제14조 제1항), 징계의결요구 · 징계처분 · 직위해제 또는 휴직 중인 경우, 징계처분의 집행이 끝난 날부터 일정 기간이 지나지 아니한 경우에는 승진임용을 할 수 없음을 규정하고 있다(제16조 제1항).

나) 이러한 법령 규정에 따르면, 교육공무원의 임용권자는 결원된 직위의 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 순위가 높은 사람부터 차례로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용 제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리를 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원 법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용 인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다(환송판결 참조).

다) 살피건대, 원고가 2015년도 경기도교육청 초등학교 교감승진후보자 3배수 명부에 등재되었으나, 피고는 2015. 3. 1. 위 명부에 기재된 후보자들 중 142명을 경기도 지역의 초등학교 교감으로 승진임용하면서 원고를 인사발령에서 제외한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이 사건 승진임용제외처분은 승진후보자의 지위에서 피고로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 가지는 원고에 대한 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다. 따라서 피고의 위 본안전항변은 이유없다.』

○ 제9쪽 제8~12행을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

『다) 교육부는 2013. 11. 11. 정부서울청사에서 시 · 도 교육청 교원인사 담당과장 회의를 개최하여 교장 임용 제청 추천 시 유의사항에 관하여 논의를 하였는데, 그 논의 배경은 교무 통할, 소속 교직원의 지도 · 감독 및 학생 교육의 임무를 부여받은 교장이 학교교육 정상화에 핵심적 역할을 담당하여 높은 수준의 자질과 역량 및 도덕성이 요구됨에도 불구하고 일부 교육청에서 행정소송 등 법적 분쟁을 우려하여 징계의결 또는 기소 중인 교육공무원에 대해서도 교장 임용제청 추천서류를 제출하여 성매매, 부적절한 이성관계 관련 징계자, 법적 의무위반 등 교장임용에 있어 부적절한 교육공무원도 교장으로 임용된 사례가 발생하였다는 것이다. 이에 위 교육부 회의에서는 높은 수준의 자질과 도덕성을 갖춘 인사를 교장으로 임용하기 위하여 향후 교장 임용 추천 변경 기준을 제시하였는바, 그 주요 내용은 향후 교장 임용(초임, 중임)시 금품수수, 인사비위 및 학교운영 관련 비위 등으로 징계를 받은 자일 경우 징계기록 말소기간 미경과자는 임용제청에서 배제하며, 다만 교육공무원 4대 비위(금품 · 향응 수수, 상습폭행, 성폭행, 성적조작) 관련자는 징계기록 말소기간과 관계없이 교장 임용제청에서 배제하기로 하며, 교감 임용 시에도 위와 같은 기준을 적용한다는 것이다.

라) 이에 따라 경기도교육청 교육공무원인사위원회는 2014. 8. 18. 위 교육부 회의 자료를 반영하여 교육공무원 4대 비위 관련으로 징계를 받은 자는 징계기록 말소여부와 관계없이 승진대상자에서 제외하기로 하는 내용의 '초 · 중등학교 교감 승진임용 기준안'을 심의 · 의결하였으며(이하 '이 사건 기준'이라 한다), 이 사건 기준은 2014. 9. 1. 임용대상자부터 적용하기로 하였다.

[인정근거] 갑 제3, 5호증, 을 제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지』

○ 제9쪽 제15행부터 제10쪽 제4행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

『(1) 위 가.의 2)의 가)에서 살펴 본 관련규정의 내용을 종합하여 보면, 교육공무원의 임용권자는 승진후보자 명부에 포함된 후보자들에 대하여 일정한 심사를 진행하여 승진임용 여부를 결정할 수 있고, 승진후보자 명부의 고순위 후보자를 반드시 승진임용을 하여야 하는 것도 아니다. 나아가 초 · 중등학교 내 교육에 관하여 광범위한 권한을 갖는 교장을 보좌하고 대행하는 지위에 있는 교감의 승진임용에 있어서는, 특정 후 보자가 국민의 교육을 받을 권리를 보다 효과적으로 보장하고, 교육수요자인 학부모와 학생의 기대를 충족시키는 데 적합한 능력과 자질을 갖추고 있는지에 관한 평가가 요구된다. 이처럼 교육공무원 승진임용에 관해서는 법령이 정하는 범위에서 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분보다는 훨씬 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고, 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장 · 증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다(환송판결 참조).』

○ 제11쪽 제20행의 "별소 ··· 제기한 사실"을 "별소를 제기하였으나 그 청구를 기각하는 판결이 확정된 사실(수원지방법원 2015구합66029, 서울고등법원 2017누37101)"로 고쳐 쓰고, "있는바," 뒤에 "갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제20호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이 사건 징계처분의 기초가 된 금품수수의 비위사실을 모두 시인하였던 원고와 D의 진술의 신빙성을 배척할 수 없으므로"를 추가한다.

○ 제13쪽 제9~10행을 삭제한다.

4. 추가 판단 부분

가. 원고는, 이 사건 기준은 법령에 근거를 두지 않았고, 그 내용 또한 사회통념상 인정되기 어려운 자의적인 것이므로, 이러한 위법한 재량판단의 기준에 기초한 이 사건 승진임용제외처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 기준은 법령에 명시적인 근거가 없음에도 그 경과기간의 장단이나 사안의 경중 등을 고려함이 없이 승진임용에서 제외하기로 하는 내용이어서 적절하지 않은 면이 있기는 하나, 앞서 살펴본 이 사건 기준이 수립된 배경, 원고의 경우 이 사건 기준에 따라 고려된 것이 승진임용심사에서 비교적 가까운 과거에 있었던 금품수수의 비위사실에 관한 것인 점, 그 비위사실은 교감승진임용에 적합한 능력과 자질을 갖추고 있는지에 관한 심사와 평가에 있어서는 사회통념상 가벼운 비위라고 할 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 승진임용제외처분이 재량권을 일탈 · 남용한 것이라고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 원고는 또한, 원고와 동일한 비위행위를 이유로 동일한 징계처분(견책)을 받은 동료교사 E은 2011년 초등학교 교감으로 승진하였음에 반하여, 원고는 E보다 교감 승진자격을 늦게 취득하고 승진임용신청을 2014년도에 하였다는 이유만으로 이 사건 기준이 적용되어 교감승진임용에서 제외되었는바, 이 사건 기준에 근거하여 원고와 E을 합리적 이유 없이 차별한 이 사건 승진임용제외처분은 평등의 원칙에 반하여 위법하다고 주장한다.

살피건대, 갑 제22호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, B초등학교 교사로 재직하였던 E이 2010년경 원고와 동일한 직무관련금품제공 사실로 견책처분을 받았음에도 다음 해인 2011년 초등학교 교감으로 승진한 사실은 인정된다. 그러나 시대의 변화에 따라 우리 사회가 교감에게 요구하는 자질과 도덕성의 수준이 높아지면 교감 승진임용 후보자의 요건 역시 강화될 수밖에 없는 것이고, 이와 같은 기준 강화는 사회통념상 합리성을 갖춘 것으로서, E의 교감 승진 이후 새로 마련된 이 사건 기준이 원고에게 적용됨으로써 결과적으로 교감 승진에 있어 다른 결과가 발생하였다고 하더라도 이 사건 승진임용제외처분이 평등의 원칙에 반하여 부적법하다고 볼 수는 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 승진임용제외처분 취소청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김종기

판사 송혜정