1. 원심의 조치

원심판결 이유에 의하면 원심은, 중개업자인 소외 1이 소외 2에게 공인중개사 자격증을 대여하여 소외 2가 소외 1의 중개사무소에서 중개행위를 하면서 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생시켰으므로, 소외 1은 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공한 자로서 부동산중개업법(이하 ‘중개업법’이라 한다) 제19조 제2항 에 따라 원고에게 손해배상책임을 진다고 인정하면서도, 중개업자들의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업자인 피고와 소외 1 사이의 공제계약에 따른 공제금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여는, ① 중개업법 제19조 제3항 에 ‘중개업자는 같은 조 제1항 및 제2항 의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 보증보험 또는 법 제35조의2 의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다.’고 규정되어 있는 점, ② 중개업법 제35조의2 제1항 에 ‘피고는 법 제19조 제1항 의 규정에 의한 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 할 수 있다.’고 규정되어 있는 점, ③ 공제약관 제1조에는 ‘피고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상한다.’고 규정하여 법 제19조 제1항 의 문언과 같은 내용을 담고 있는 점 등을 종합적으로 해석하여 보면, 피고는 공제가입자인 중개업자가 중개업법 제19조 제1항 의 손해배상책임을 질 경우에만 그 공제계약에 따라 손해를 보상할 책임이 있고, 그밖에 공제가입자가 중개업법 제19조 제2항 의 손해배상책임이 있다 하더라도 이에 대하여는 공제계약상의 보상책임이 없고, 달리 소외 1이 원고에게 중개업법 제19조 제1항 의 손해배상책임을 진다고 볼 증거는 없다는 이유로, 이를 기각하였다.

2. 당원의 판단

가. 중개업법의 해석

구 중개업법(1993. 12. 27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것)은 제19조 제1항 에서 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 입힌 손해에 대한 책임을 규정하고, 제2항 에서 중개업자에게 위 책임을 보장하기 위한 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 할 의무를 규정하면서, 제35조의2 제1항 에서 ‘협회는 제19조 제1항 의 규정에 의한 중개업자의 책임을 보장하기 위한 공제사업을 할 수 있다.’고 규정하고 있었다.

그 후 중개업법이 1993. 12. 27. 법률 제4628호로 개정되면서 ‘중개업자가 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 입한 손해에 대하여도 이를 배상할 책임이 있다.’는 제19조 제2항 이 신설되었는데, 이때 종전의 제19조 제2항 을 위 개정법률에서는 제3항 으로 하면서 그 문언 중 ‘ 제1항 ’을 ‘ 제1항 및 제2항 ’으로 고쳐 중개업자가 제19조 제1항 은 물론 제2항 의 책임 보장을 위한 공제 등에 가입할 것을 여전히 중개업자의 의무로 규정하면서도, 중개업법 제35조의2 제1항 에서 인용하고 있는 ‘ 제19조 제1항 ’은 그대로 두었다.

위와 같이 중개업법이 법률 제4628호의 개정으로 제19조 제2항 을 신설하고 제3항 에서 중개업자로 하여금 제1항 과 제2항 의 책임을 보장하기 위한 공제가입 등을 의무화한 것은 부동산중개업자가 직접 사무실을 운영하지 아니하고 자격증을 대여한 경우에도 거래당사자가 입은 손해를 중개업자가 책임지도록 하고 이를 실효성 있게 보장하기 위함이라고 할 것인바, 만일 원심의 견해처럼 중개업법 제35조의2 에 의한 공제사업은 오로지 법 제19조 제1항 의 책임을 보장하기 위한 것이고 제2항 의 책임을 보장하기 위한 공제사업은 할 수 없다는 의미로 해석한다면, 이는 위와 같은 중개업법의 개정목적이나 입법 취지에 전혀 맞지 아니하는 것이 된다.

한편, 중개업법을 대체하는 입법으로 2005. 7. 29. 법률 제7638호로 제정되어 2006. 1. 30.부터 시행된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’은 제30조 제1 ∼ 3항 으로 중개업법 제19조 제1 ∼ 3항 과 동일한 내용을 규정한 다음, 공제에 관한 규정인 제42조 에서는 ‘ 제30조 의 규정에 의한 중개업자의 책임을 보장하기 위한 공제사업을 할 수 있다.’고 규정함으로써, 공제사업을 중개업법 제19조 제1항 의 책임은 물론 제2항 의 책임을 보장하기 위하여도 할 수 있음을 명확히 하고 있다.

위와 같은 구 중개업법과 현행 중개업법 및 새로 제정된 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’ 관련 규정들의 전체적인 체계 및 법률 제4628호의 개정 목적과 경위 등에 비추어 보면, 제4628호의 중개업법 개정법률이 제19조 제2항 의 책임조항을 신설함과 아울러 제3항 에 중개업자의 책임보장조치 강구의무 범위를 ‘ 제1항 ’에서 ‘ 제1항 및 제2항 ’으로 변경함으로써 중개업자로 하여금 신설된 제2항 의 책임을 보장하는 조치도 강구하도록 하면서도, 그 조치 중의 하나인 공제에 관한 제35조의2 제1항 에서는 공제사업의 대상이 되는 중개업자의 손해배상책임의 범위로서 인용하는 조문을 ‘ 제19조 제1항 ’에서 ‘ 제19조 제1항 및 제2항 ’으로 변경하지 않고 그대로 둔 것은 법률개정 과정에서 빚어진 착오일 가능성이 매우 큰 것이어서, 중개업법 제35조의2 제1항 이 공제사업의 대상으로 중개업법 제19조 제1항 의 책임만을 거시하고 있다고 하여 그 제19조 제2항 의 책임을 보장하기 위하여는 공제사업을 할 수 없는 것으로 해석하여서는 아니될 것이다.

그렇다면 중개업법 제35조의2 제1항 의 규정이, 피고의 공제사업은 오로지 중개업법 제19조 제1항 의 책임만을 대상으로 한 것이고 제19조 제2항 의 책임은 그 대상이 아니라는 데 대한 근거규정이 된다고 볼 수는 없으므로, 일반적으로 피고가 실제 중개업법 제19조 제1항 의 책임만을 보장하기 위한 공제사업을 운영하였는지, 구체적으로 이 사건에서 소외 1과 피고 사이의 공제계약도 중개업법 제19조 제1항 의 책임만을 보장하는 내용인지 여부는 따로 검토하여 보아야 할 것이다.

나. 피고의 공제사업 운영의 실제와 피고의 공제약관의 해석

만일, 피고의 공제사업이 중개업법 제19조 제1항 의 책임만 보장하는 것이고 제2항 의 책임은 보장하는 것이 아니라고 한다면, 중개업법 제22조 제1항 제6호 는 ‘중개업자가 제19조 제3항 의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위한 조치를 이행하지 아니하고 업무를 개시한 경우’를 등록취소사유로 규정하고 있으므로, 중개업자로서는 피고의 공제에 가입하는 것만으로는 제19조 제3항 에 정한 의무를 다하였다고 할 수 없고 별도로 제2항 의 책임을 보장하기 위한 보증보험에 가입하거나 공탁을 하는 등의 조치를 추가로 취할 수밖에 없게 될 것인바, 이로써 공제의 실효성은 현저히 떨어지게 될 것이므로 과연 피고의 정상적인 공제사업의 운영이 가능하였을지 의심스럽다고 하지 않을 수 없는데도, 기록상 피고가 공제사업을 함에 있어서 중개업법 제19조 제2항 의 책임을 보장하지 아니한다는 사정을 언급한 객관적인 자료나(중개업자가 피고의 공제에 가입하는 것은 중개업법 제19조 제3항 의 의무이행을 위한 것이므로, 피고로서는 마땅히 중개업법 제19조 제2항 의 책임보장조치를 강구하지 아니하였다는 이유로 등록취소의 불이익을 받는 중개업자가 없도록 공제계약을 체결함에 있어 자신의 공제사업이 제19조 제2항 의 책임을 보장하는 것이 아님을 명확히 설명하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.), 공제에 가입한 중개업자가 공제 외에 중개업법 제19조 제2항 의 책임보장을 위하여 별도의 조치를 취하였다는 데 대한 자료는 전혀 나타나지 아니할 뿐 아니라, 당시 시행되던 중개업법 시행령 제23조 는 중개업자가 중개업법 제19조 제3항 의 규정에 의하여 손해배상책임을 보장하기 위하여 설정하여야 하는 보증의 금액을 정함에 있어 제19조 제1항 과 그 제2항 의 책임을 구분하지 않고 전체적으로 최저 금액을 규정하고 있을 뿐이어서 중개업자가 피고 협회의 공제에 가입한 경우 별도로 중개업법 제19조 제2항 의 손해배상책임만을 분리한 보증을 설정하는 것이 예상되어 있지도 않은 점에 비추어, 피고가 중개업법 제19조 제1항 과 제2항 의 책임을 포괄하여 보장하는 내용으로 공제사업을 운영하였을 가능성은 매우 높다고 보인다.

원심은 이 사건 공제약관 제1조의 규정이 법률 제19조 제1항 의 문언과 동일하다는 점을 피고에게 제19조 제2항 의 책임에 대한 보상책임이 없다는 근거로 들고 있으나, 앞서 본 중개업법 개정 과정의 사정에 비추어 보면 위 공제약관의 문언 역시 그것만으로 피고의 공제사업 범위를 제한하는 근거로 삼기에는 부족하다 하겠다.

다. 소결론

그렇다면 원심으로서는 마땅히 피고가 실제로 중개업법 제19조 제1항 의 책임만을 보장하는 내용으로 공제를 운영하였는지, 이 경우 공제에 가입한 중개업자들이 같은 조 제2항 의 책임을 보장하기 위하여는 어떤 조치를 취하였는지, 중개업법 제35조의2 제2항 에 의하여 건설교통부장관의 승인을 받도록 되어 있는 공제규정에는 공제사업의 범위를 어떻게 정하고 있는지 등 일반적인 사정과, 나아가 이 사건에서 소외 1이 피고와 공제계약을 체결하게 된 경위 및 위 계약체결 당시의 당사자의 의사 등 구체적인 사정에 대하여 심리한 다음, 그에 따라 중개업법 제19조 제2항 에 의하여 소외 1이 원고에게 지는 손해배상책임이 피고의 공제금 지급대상이 되는지 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 원심은 위와 같은 사정에 대하여 전혀 심리하지 아니한 채 만연히 중개업법 제35조의2 제1항 과 공제약관 제1조의 규정만으로 피고의 공제사업이 중개업법 제19조 제1항 의 책임만을 보상의 대상으로 하는 것이고 제2항의 책임은 보상의 대상에서 제외된다고 단정하고 말았으니, 그 판결에는 필시 중개업법과 공제약관의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 이 부분 원고의 상고논지는 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.