기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 가. 1989.9.일자불상경 공소외 인에게 엠16 에이1 소총 총열을 공기총에 부착하여 사용하면 명중률이 높아진다면서 위 총열 1개를 구하여 달라고 부탁하여 동인으로 하여금 위 총열을 피고인에게 구해 줄 것을 결의하게 하고 같은 해 10. 일자불상경 인천 북구 부평 3동 88정비대대 708중대 폐품수집소 사무실에서 공소 외인이 상피고인 에게 동인이 관리하는 예비군부대에 엠16 에이1 소총 총열 2개가 필요하니 총열 2개를 구해 달라고 거짓말하여 이에 속은 상피고인으로부터 그 시경 그 장소에서 폐품 총열 2개를 교부 받음으로써 사기를 교사하고, 나. 같은 해 10. 중순경 위 88정비대대 정문 앞 노상에서 공소 외인으로부터 위 폐품 총열 2개가 장물인 정을 알면서도 이를 건네 받아 장물을 취득하고, 다. (1) 1990.5. 초순 일자불상경 인천 북구 소재아파트 2동 213호 상피고인 의 집에서 사실은 민간인으로서 공기총 총열로 개조하여 사용할 의사임에도 자신을 영흥도에 있는예비군 중대장으로 소개하면서 동인의 예비군 중대에 엠16 에이1 소총 총열이 손괴되어 교체하려고 하니 위 소총 신품 총열 2개만 구해달라고 거짓말하여 이에 속은 상피고인으로부터 같은 달 중순 일자불상 22:00경 상피고인의 집에서 위 총열 2개 조변가 금 75,970원 상당을 교부받아 이를 편취하고, (2) 1991.11.20. 사실은 민간인으로서 공기총 총열로 개조하여 사용할 의사임에도 이미 피고인은 예비군중대장이라고 믿고 있는 상피고인 에게 전화를 걸어 엠16 에이1 소총 총열 5개만 더 구해 달라고 부탁하여 이에 속은 상피고인으로부터 같은 달 30. 저녁 시간불상경 전항 기재 장소에서 위 총열 5개 조변가 금 189,925원 상당을 교부받아 이를 편취하고, 라. (1) 1990.5. 초순 일자불상경 인천 북구 소재아파트 2동 213호 상피고인 의 집에서 상피고인에게 엠16 에이1 소총 총열 2개만 구해 달라고 하면서 잘 부탁한다는 취지로 금 50,000원을, 같은 달 중순 일자불상경 위 같은 장소에서 상피고인으로부터 위 총열 2개를 교부받으면서 그 사례비조로 금 100,000원을 각 교부하여 동인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, (2) 1991.11.30. 저녁 시간불상경 전항 기재 장소에서 상피고인 으로부터 엠16 에이1 소총 총열 5개를 교부받으면서 그 사례비조로 금 150,000원을 교부하여 동인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다는 것이다.

군형법 제75조 제1항 에 의하면 “총포·탄약·폭발물·차량장구·기재·식량·피복 기타 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상의 이익에 관하여 형법 제2편 제38장 내지 제41장의 죄를 범한 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 총포·탄약 또는 폭발물의 경우에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 제1호 이외의 경우에는 사형·무기 또는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고 군사법원법 제2조 제1항 제1호 , 군형법 제1조 제4항 제5호 에 의하면 위 군형법 75조 제1항 중 제1호 의 죄에 대하여는 민간인이 이를 범하였을 때에도 군사법원이 재판권을 가지도록 규정하고 있는바, 피고인에 대한 위 공소사실에서 볼 수 있는 엠16 에이1 소총 총열은 총의 1개 부품에 지나지 아니하여 위 군형법 제75조 제1항 제1호 가 규정하는 총포에 해당한다고는 할 수 없으므로 위 공소사실은 군형법 제75조 제1항 제1호 에 의하여 의율될 수 없고 그렇다면 군사법원은 이 사건 피고인이 범한 죄에 대하여 재판권을 가질 수 없음이 명백하다. 이 사건 재정신청은 이유 있다.

이 사건 재판권쟁의에 대한 소송의 심리에 있어서는 검찰총장을 대리한 대검찰청 검사 황상구의 의견을 들었다.

이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

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