가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 변제능력에 관하여 피해자를 기망하지 않았고 변제능력과 변제의사가 있었으며, 만약 피고인의 변제능력에 관하여 피해자가 착오를 일으켰다면 이는 자기 착오에 해당하는 것으로 피고인이 위 착오를 제거해야 할 보증인의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 사기죄가 성립할 여지가 없다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월에 집행유예 2년, 200시간의 사회봉사명령)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다

할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다

대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결, 1999. 2. 12. 선고 98도3549 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등...