가. 피고인( 사실 오인 및 법리 오해, 심리 미진) 1) 원심 판시 범죄사실 제 1 항 관련 피고인은, D이 C 주식회사( 이하 ‘ 피해 회사’ 라 한다) 의 자금을 불법적으로 인출하는 것을 막기 위하여, 또한 피해 회사의 공장 부지 이전 비용을 마련하기 위하여 D의 동의를 얻어 E을 설립한 것이다.

실제로 피고인이 피해 회사의 자금을 E의 계좌로 이체한 후 피해 회사의 공장 부지 이전 비용을 조성할 목적으로 펀드에 투자하거나 E의 관리 비, 거래회사 임가공 비, 피해 회사 임직원을 위한 비용 등으로 피해 회사를 위하여 사용하였을 뿐 개인적인 용도로 사용한 사실이 없는 바, 피고인에게는 불법 영득의 의사가 없었다.

2) 원심 판시 범죄사실 제 2, 3 항 관련 피고인이 인출한 2억 5,000만 원 및 3억 원은 D 명의의 피해 회사에 대한 가수금채권을 변제 받은 것인데, D은 피해 회사의 설립 및 운영에 관여하지 않아 가수금채권을 산정한 사실도 알지 못하였는바, 위 채권의 실질적 채권자는 피해 회사의 실질적 대표이사( 대표자) 인 피고인이다.

나 아가 피고인은 피해 회사의 공장 부지를 이전하는 데 사용할 목적으로 위 2억 5,000만 원을 펀드에 투자하였고, 배우자였던

D과 이혼을 하면서 재산 분할의 방법으로 피고인이 위 3억 원을 지급 받기로 합의한 것이므로 횡령죄가 성립되지 아니한다.

나. 검사( 양형 부당) 원심의 선고형( 징역 2년의 집행유예 3년) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 및 법리 오해, 심리 미진 주장에 대하여 1) 원심 판시 범죄사실 제 1 항 관련 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 같은 취지의 주장을 하였는데, 원심은 그 판결 문의 ‘ 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단’ 제 1 항에서 그 판시와 같은 법리와...