[2] '삼기원'이 약사법 제55조 제2항 소정의 '의약품이 아닌 것'에 해당한다고 본 사례

[3] 약사법 제55조 제2항 소정의 '광고'의 의미

[4] 건강보조식품의 광고내용이 약사법 제55조 제2항에 위반되는지 여부의 판단 기준

[5] 형법 제16조의 규정 취지

[2] '삼기원'이 약사법 제55조 제2항 소정의 '의약품이 아닌 것'에 해당한다고 본 사례.

[3] 약사법 제55조 제2항(제61조의 경우도 같다)에서 금지하는 광고는 광고내용이 용기·포장 또는 첨부문서에 기재된 경우만을 한정하는 것이 아니라 그 외의 인쇄물은 물론 판매할 당시 구두로 의약품 등이 아니면서 의약품 등으로 오인할 우려가 있는 선전 또는 설명을 하는 경우도 규제대상으로 삼고 있다고 해석함이 상당하다.

[4] 건강보조식품의 경우 그 광고내용이 약사법 제55조 제2항에 위반되는지 여부는 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 건강보조식품 등을 대상으로 허위표시·과대광고로 보지 않도록 규정한 것, 즉 (1) 질병의 예방과 치료에 관한 사항을 포함하지 않는 범위 내에서 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현, (2) 임신수유기 영양보급, 노약자 영양보급 등과 같이 식품영양학적으로 공인된 사실의 표현, (3) 제품의 함유된 주요영양성분의 식품영양학적 기능·작용에 대한 표현, (4) 특정질병을 지칭하지 아니하는 단순한 권장내용의 표현에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[5] 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라 할 것이다.

대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결(공1998상, 830)

/[1], 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2892 판결(공1985, 582)

,, 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1236 판결(공1990, 2346)

,, 대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결(공1995하, 3310)

/[5], 대법원 1995 8. 25. 선고 95도1351 판결(공1995하, 3312)

,, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결(공1997상, 1694)

,, 대법원 1998. 6. 23. 선고 97도1189 판결(공1998하, 2035)

,, 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결(공1998하, 2720)

피고인들의 변호인의 첫 번째 항소이유의 요지는, 원심은 삼기원, 엔젤리스, 런닝셔츠, 팬티, 양말, 허리보호대, 목걸이, 비누, 바르니아 등이 의약품이 아님에도 피고인들이 거기에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 표시 또는 광고하여 판매하였다고 판시하여 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으나, 우선 '삼기원'은 의약품이고 '팬티, 양말, 런닝셔츠, 허리띠, 목걸이, 베개' 등 6박자 제품은 개념상 약사법(이하 '법'이라 한다) 제55조 제2항 소정의 '의약품이 아닌 것'에 해당될 수 없어 의약품과 유사한 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고 등을 금지하는 법 제55조 제2항 소정의 규제 대상에 해당되지 않고, 가사 삼기원, 팬티, 양말 등이 법 제55조 제2항 소정의 규제 대상에 해당된다 하더라도 피고인들이 그 제품의 용기·포장, 첨부문서에 의학적 효능·효력 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시나 광고를 한 바 없고 피고인들이 이 사건 제품을 특정인들에게 설명한 것을 가리켜 광고라 볼 수도 없으므로 원심은 법 제77조 제1항 제1호, 제55조 제2항의 법리를 오해하였거나 사실을 오인하였다는 것이고, 두 번째 항소이유의 요지는 피고인 1은 이 사건 범죄사실과 같은 혐의로 1996년 가을경에는 서귀포경찰서에서, 1997. 2. 초경에는 제주경찰서에서 각 조사를 받았으나 아무런 처벌을 받음이 없이 내사 종결된 바 있어 피고인들은 이 사건 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있는 것임에도 원심은 이를 인정하지 않음으로써 형법 제16조 소정의 법률의 착오에 대한 법리를 오해하였다는 것으로서, 결국 피고인들의 행위는 어느 모로 보나 무죄라는 취지이다.

2. 판 단

가. 약사법에 대한 법리오해 내지 사실오인 주장에 관한 판단

(1) 피고인들은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 '삼기원'이 법 제2조 제4항에서 규정하는 "의약품"에 해당되므로 의약품이 아님에도 의약품과 유사한 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시 또는 광고를 금지하는 법 제55조 제2항 소정의 규제 대상에 해당되지 않는다고 변소한다.

살피건대, 법에서 말하는 의약품은 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이고(법 제2조 제4항) 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 의약품으로 보아야 하는 것이기는 하다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 등 참조).

그런데 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 이 사건 삼기원은 인삼과 같은 생약재를 주원료로 하는 음료에 키토산 성분을 첨가하여 음료의 보향, 보미, 방부효과 및 건강음료로서의 효력을 증대시키기 위한 것으로서 특허도 키토산 함유음료로 하여 받은 사실, 피고인 1은 영업의 종류를 식품판매업으로 하여 영업허가를 받아 삼기원을 판매하였는데, 삼기원은 분말가루 상태로 포(1포당 70㎜)에 들어 있고 60포가 직사각형의 종이상자에 들어 있는 사실, 그 상자의 우측면에는 "인삼음료" 내지는 "건강증진제품입니다."라는 등의 문구와 함께 성분 및 "건강증진용으로 1일 2포씩 복용하십시요."라는 복용방법이 기재되어 있는 외에 제품의 용기·포장, 첨부문서 등에 의학적 효능·효과에 대하여는 아무런 기재가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 이 사건 삼기원의 성분에 키토산, 녹용, 인삼, 구기자, 백봉영, 대추 등 의약품 재료의 일부가 포함되어 있기는 하나 그러한 사정만으로 그 자체를 의약품으로 보기 어렵고, 나아가 피고인들이 삼기원을 판매하면서 그 함유성분인 키토산이 정혈, 항균, 항암, 성인병예방 등의 작용을 한다고 설명하였다 하더라도 삼기원은 그 성분, 명칭, 표시된 사용목적, 효능·효과 등에 비추어 볼 때 법 제2조 제4항에서 말하는 의약품으로 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 삼기원은 법 제55조 제2항 소정의 규제 대상인 '의약품이 아닌 것'에 해당된다.

(2) 또 피고인들은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 팬티, 양말, 런닝셔츠, 허리띠, 목걸이, 베개 등 이른바 6박자 제품이 개념상 '의료용구가 아닌 것'에 해당될 수 있을지언정 '의약품이 아닌 것'에는 해당될 수 없으므로 법 제55조 제2항을 적용한 것은 부당하고 변소한다.

살피건대, 사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·조치 또는 예방의 목적에 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조·기능에 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 용구·기계 또는 장치로서 식품의약품안전청장이 지정하는 것을 "의료용구"라 말하고(법 제2조 제9항), 피고인들이 의약품이 아니라고 주장하는 이 사건 팬티, 양말, 런닝셔츠, 허리띠, 목걸이, 베개는 개념상 용구·기계 또는 장치에 유사하므로 이 사건에 있어서는 위 물품들이 의료용구에 해당되는지, 해당되지 않는다면 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 그와 같은 내용의 광고를 한 경우 그러한 행위를 법 제74조 제1항, 제55조 제2항에 따라 처벌할 수 있는지 여부가 문제된다.

그런데 법 제55조 제2항은 "의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니된다."고 규정하고 있고, 법 제59조는 "의약부외품 및 화장품에 관하여는 제54조 내지 제57의 규정을 준용한다. 이 경우 의약품은 의약부외품 또는 화장품으로 본다."고 규정하고 있으며, 법 제61조는 "의료용구 및 위생용품에 관하여는 제59조를 준용한다. 이 경우에는 의약부외품 또는 화장품은 의료용구 또는 위생용품으로 본다."고 규정하여 의료용구 또는 '의료용구가 아닌 것'에 관하여 같은 법리의 준용을 명시하고 있다. 그리고 벌칙조항에서는 이를 더 명백히 하기 위하여 법 제74조 제1항에서 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처한다. 제1호 제5조 제3항·제16조 제1항·제21조 제1항·제26조 제1항·제34조 제1항·제34조의2·제35조 제1항·제45조 제1항·제55조(제59조 및 제61조에서 준용하는 경우를 각각 포함한다)의 규정에 위반한 자"라고 규정하고 있다. 따라서 이러한 법 규정 내용을 종합적으로 검토하여 보면, 의료용구가 아닌 것을 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 그와 같은 내용의 광고를 하였다면 법 제74조 제1항, 제55조 제2항 위반행위에 해당한다 할 것이다.

이 사건의 경우, 공소사실 기재가 반드시 명백한 것은 아니고, 또 공소장에서 적용법조를 법 제74조 제1항, 제55조로만 기재하기는 하였으나 이 사건 팬티, 양말, 런닝셔츠, 허리띠, 목걸이, 베개가 의료용구가 아님은 그 물건 자체의 형상이나 내용, 성질상 명백하고 나아가 그와 같이 의료용구가 아닌 것에 대하여 뒤에서 보는 바와 같이 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 하였다면 이는 법 제74조 제1항, 제55조 제2항의 규제대상에 해당된다 할 것이다. 따라서 이 사건 팬티 등도 법 제55조 제2호(제61조 준용 포함) 소정의 규제대상인 '의료용구가 아닌 것'에 해당된다.

(3) 또 피고인들은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 법 제55조 제2항은 의약품 등이 아니면서 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인할 우려가 있는 광고를 '제품의 용기·포장·부속서류'에 하는 경우에 한하여 금지하는 것이지, 이 사건과 같이 피고인들이 이 사건 제품들의 성분인 '키토산'에 관한 신문기사나 '원적외선'에 관한 신문기사를 복사하여 모인 사람들에게 나누어 주고 설명하였을 뿐인 경우는 이에 해당하지 않는다고 변소한다.

살피건대, 법 제55조 제2항(제61조의 경우도 같다)에서 금지하는 광고는 광고내용이 용기·포장 또는 첨부문서에 기재된 경우만을 한정하는 것이 아니라 그 외의 인쇄물은 물론 판매할 당시 구두로 의약품 등이 아니면서 의약품 등으로 오인할 우려가 있는 선전 또는 설명을 하는 경우도 규제대상으로 삼고 있다고 해석함이 상당하다. 그리고 이 사건 '삼기원'과 같은 건강보조식품의 경우 그 광고내용이 법 제55조 제2항에 위반되는지 여부는 식품위생법시행규칙 제6조 제2항 [별표 3]에서 건강보조식품 등을 대상으로 허위표시·과대광고로 보지 않도록 규정한 것, 즉 (1) 질병의 예방과 치료에 관한 사항을 포함하지 않는 범위 내에서 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현, (2) 임신수유기 영양보급, 노약자 영양보급 등과 같이 식품영양학적으로 공인된 사실의 표현, (3) 제품의 함유된 주요영양성분의 식품영양학적 기능·작용에 대한 표현, (4) 특정질병을 지칭하지 아니하는 단순한 권장내용의 표현에 해당하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 이 사건 각 범행시마다 70여 명 내지 100여 명 가량의 노인 등을 모아놓고 구체적 병명까지 열거하며 삼기원은 키토산이 함유된 음료인데 키토산은 항암작용을 하고, 뇌졸중, 당뇨병 등과 같은 성인병을 예방하고 치료하며, 신장암, 식도암 등에도 효과가 있다고 선전한 사실, 피고인들은 런닝셔츠, 팬티, 허리띠, 목걸이, 양말, 베개 등에도 키토산, 원적외선 게르마늄을 함유하고 있어 이들을 착용하면 간암의 예방과 치료, 고혈압·저혈압·당뇨병 등 성인병의 예방과 치료, 변비, 치질 등 특정 병의 치료·예방에 좋다고 선전한 사실, 피고인들은 위와 같이 선전을 하면서 키토산 성분이 항암작용을 하고, 성인병의 예방 및 치료에 좋다는 등의 내용이 실린 신문기사 등을 복사하고 나누어 주는 한편, 간경화나 중풍 또는 고혈압으로 고생하다가 6박자 제품을 쓰고 삼기원을 복용하니 좋아졌다는 내용의 비디오까지 상영한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 그러하다면 피고인들의 이러한 행위는 구체적인 병명 또는 의학적 효능·효과를 명시하여 광고를 한 것으로 판단되고 이는 법 제74조 제1항, 제55조 제2항(제61조 준용 포함)의 규제 대상 행위에 당연히 해당한다 할 것이다.

(4) 결국 피고인들의 약사법과 관련한 법리오해 내지 사실오인 주장은 모두 이유 없다.

나. 형법 제16조의 법리오해 주장에 대한 판단

피고인들은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 피고인 1이 이 사건 범죄사실과 같은 내용으로 1996년 가을경 서귀포경찰서에서, 1997. 2.초경 제주경찰서에서 두 번에 걸쳐 조사를 받았으나 아무런 처벌을 받지 않았고, 그 직원인 피고인 2도 피고인 1이 그와 같이 처벌받지 않은 것을 알고 있었으므로 피고인들의 이 사건 행위가 죄가 되는 줄 알지 못하였으며, 그렇게 믿는 데는 정당한 이유가 있는 것이라는 취지로 변소하고 있다.

살피건대, 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라 할 것이다(대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 이 사건 제품들이 특허를 받거나 품질인증을 받았으며 일부는 국제박람회에 출품되고 수출을 하고 있는 사실, 피고인 1이 1998. 3.경에 건강보조식품을 판매하면서 50세 이상의 나이가 많은 남·여들에게 과대선전을 하고 있다는 혐의로 내사를 받았으나 특허나 품질보증을 받은 제품들이고 건강식품협회로부터 위생교육을 받아 선전·판매하고 있다는 이유로 아무런 처벌을 받지 않은 사실을 알 수 있기는 하나(1996년도에 서귀포경찰서에서도 조사를 받았다는 자료는 없다), 피고인들이 삼기원 등의 용기·포장 등에는 교묘하게 의학적 효능·효과 등이 있는 것을 표시하지 않은 반면 매수인들 앞에서는 구체적인 병명까지 열거하면서 그러한 병의 치료·예방 등에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 과장하여 선전한 사정 등에 비추어 본다면, 피고인들이 앞서 본 바와 같은 피고인들의 행위가 명백히 법에 위반된다는 사정을 알고서 법망을 피해가기 위하여 그러한 방법으로 광고를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 그러한 사정 등에 비추어 보면 피고인들이 이 사건과 같이 삼기원 등을 판매하면서 행한 광고행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었다고 볼 수도 없거니와 그와 같이 믿었다 하더라도 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다 할 것이므로 피고인들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상균(재판장) 강선명 조정현

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