가. 사실오인 피고인은 성관계를 할 당시 피해자가 동의했다고 생각하고 성관계를 지속한 것이므로, 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하려는 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 피고인은 원심에서는 이 사건 공소사실을 전부 인정하였고, 원심은 피고인의 진술을 비롯한 판시 증거들에 의하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 판단을 관련 법리 및 증거자료들과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사실들 및 사정들을 추가하여 고려하면, 피고인은 이 사건 발생 당시 피해자가 술에 취해 잠을 자고 있어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있음을 알고 그 상태를 이용하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

1 피고인과 피해자가 이 사건 발생 무렵 이성적 교제 내지 그에 준하는 관계였다

거나, 이 사건 발생 당시 성관계에 합의하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다.

① 피고인과 피해자는 대학교 선후배 사이이다.

피해자는 2017년경 피고인이 활동하는 밴드 동아리에 가입한 것을 계기로 피고인과 알게 되었고, 2018. 9.경 동아리를 탈퇴한 후에도 피고인과 종종 연락을 하고 한 달에 한 번 정도 만나서 밥을 먹거나 술을 마시는 등 친하게 지냈다.

그러나 피고인과 피해자가 동아리 선후배 사이를 넘어서서 이성적 호감을 가지고 있는 사이였던 것으로는...