기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심판결에 평등권을 침해하는 위헌 조항인 마약류관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호를 적용한 잘못이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그리고 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되어 있고, 판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없으므로(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심이 판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판결문에 기재하지 않은 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 이유 없다.

한편 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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