사실오인 및 법리오해 피고인은 이 사건 당시 경찰관의 음주측정요구에 응하려고 하였으나 호흡기가 약한 까닭에 호흡측정기에 호흡을 충분히 불어넣을 수 없었을 뿐, 정당한 이유 없이 고의로 경찰관의 음주측정요구에 불응한 것이 아니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실오인의 잘못 및 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 관련 법리 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립한다

(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결 등 참조). 한편, 도로교통법 제44조 제2항에 의하면, 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 경찰공무원은 운전자가 술에 취하였는지 여부를 호흡측정기에 의하여 측정할 수 있고 운전자는 그 측정에 응할 의무가 있으나, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란한 경우에까지 그와 같은 방식의 측정을 요구할 수는 없으며, 이와 같은 경우 경찰공무원이 운전자의 신체 이상에도 불구하고 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하여 운전자가 음주측정수치가 나타날 정도로 숨을 불어넣지 못한 결과 호흡측정기에 의한 음주측정이 제대로 되지 아니하였다고 하더라도...

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