성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 직권으로 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2005. 2. 7.부터
4. 26.까지 사이의 3회 상습주거침입절도 및 2005. 3.말경의 점유이탈물횡령 범행으로, 2005. 12. 13. 서울중앙지방법원에서 징역 2년을 선고받아 2005. 12. 13. 그 판결(이하 ‘제1확정판결’이라 한다)이 확정된 사실, ② 2010. 12. 14.자 상해 등 범행으로, 2011. 7. 22. 인천지방법원에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2011. 7. 30. 그 판결(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)이 확정된 사실, ③ 2013. 5. 15.자 절도 및 2013. 5. 24.자 주거침입 및 절도 범행으로, 2013. 9. 6. 서울중앙지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2013. 10. 31. 그 판결(이하 ‘제3확정판결’이라 한다)이 확정된 사실이 각 인정된다.
그런데 이 사건 범행은 제1확정판결이 확정되기 전인 2005. 2. 5.에 범한 것으로서 제1확정판결 상의 각 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으나, 제2, 3확정판결상의 각 범행은 제1확정판결이 확정된 후에 범한 범행이므로 제1확정판결상의 범행 및 이 사건 범행과는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 아니하다.
그럼에도 원심은 이 사건 범행과 제1, 2, 3확정판결 상의 범행 모두가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결론 위에서 본 바와 같이 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다....