가. 갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 갑 제6호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 피고와 C과 2006. 8.경 경남 거제시 D 소재 E 내 게임장(이하 ‘이 사건 게임장’이라고 함)을 운영하기로 하여 원고가 1억 원을 투자하기로 한 자이고, 피고와 C이 제반운영과 관리를 책임지기로 하는 동업계약을 체결하면서, “을(원고)이 투자한 총 투자금 1억 원의 원금을 갑(피고와 C)이 보전하여 주기로 한다(제3조)”라고 약정하였고, 원고는 위 동업약정에 따라 2006. 8. 9. (주) E 명의의 농협계좌로 4,500만 원을 지급한 사실, 위 동업은 E의 경영자들의 사기 등으로 원고와 피고가 개업준비만 하다가 중단되어 개업도 하지 못한 사실, 이에 원고는 2010. 1. 19. 피고에게 투자금 반환을 청구한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 동업계약의 원금 보전약정에 따라 원고의 투자금 4,500만 원에서 원고가 피고로부터 변제받았다고 자인하는 250만 원을 공제한 나머지 4,250만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 원고는 2006. 8. 24. 동업자인 C 명의의 계좌로 송금한 2,500만 원도 위 동업계약에 따른 투자금이라고 주장하므로 보건대, 갑 제3호증의 기재에 의하면 원고가 2006. 8. 24. 동업자인 C 명의의 계좌로 2,500만 원을 송금한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로 위 2,500만 원이 위 동업계약에 따른 투자금으로 지급되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2. 피고의 항변 등에 관한 판단

가. 피고의 항변 피고는, ① C이 원고에게 1,500만 원을 변제하였고, ② 원고가 피고로부터 변제받았다고 자인하는 250만 원 외에도 피고가 원고에게 추가로 300만 원을 변제하였다고 항변한다.

나....