2. 부산광역시 남구청장

2. 원고들의 피고 A구역주택재개발정비사업조합에 대한 청구 및 피고 부산광역시 남구 청장에 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

가. 당사자의 지위

피고 조합은 부산 남구 B 일원 165,070m에서 주택재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 주택재개발 정비사업조합이고, 원고들은 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자 들이다.

나. 정비구역 지정과 최초 사업시행계획 및 관리처분계획의 경과

1) 부산광역시장은 2005. 6. 15. 부산광역시 고시 C로 이 사건 사업구역에 대하여 정비구역 지정을 고시하였다.

2) 피고 조합은 2005. 11. 16. 피고 구청장으로부터 설립인가를 받았는데, 당시 조합설립동의서에 의한 설계개요는 2,823세대, 사업비는 5,087억 원이었다.

3) 피고 조합은 2007, 8. 16. 피고 구청장으로부터 사업시행계획을 인가받았고, 그 사업시행계획은 2007. 8. 22. 부산광역시 남구 고시 D로 고시되었는데, 설계개요는 2,850세 대(16평형 72세대(임대아파트), 24평형 599세대(분양 428세대, 임대아파트 175세대), 32평형 1,189세대, 43평형 760세대, 56평형 230세대), 사업비는 5,500억 원, 사업기간은 사업시행인가일로부터 4년이었다.

4) 피고는 2009. 7. 16. 조합원들에게 종전자산 평가액을 통보한 다음 분양공고 및 분양신청 절차를 거쳐 2010. 5. 10. 피고 구청장으로부터 관리처분계획을 인가받았다. 5) 일부 조합원들은 피고 조합을 상대로 부산지방법원 2009구합6071호로 2007, 8. 16.자로 인가받은 사업시행계획의 무효 및 2010. 5. 10.자로 인가받은 관리처분계획의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2011. 5. 13. 최초 사업시행계획의 경우 추진위원회 설립 전후로 징구된 사업시행에 대한 동의서는 사업시행계획이 작성되기 전에 제출되어 적법한 동의로 볼 수 없으므로 이를 제외하면 정족수에 미달하여 무효이고, 설령 적법한 동의로 보더라도 사업내용이 실질적으로 변경되었으므로 조합원 2/3 이상의 동의를 받아야 함에도 불구하고 가중된 정족수를 충족하지 못하여 역시 무효이며, 이에 따라 최초 관리처분계획 역시 무효임을 이유로 최초 사업시행계획이 무효임을 확인하고, 최초 관리처분계획을 취소하는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결에 대하여 피고 조합이 부산고등법원 2011누2040호로 항소하였으나 2011. 11. 9. 항소가 기각되었으며, 이에 대하여 피고 조합이 대법원 2011두30199호로 상고하여 현재 상고심 계속 중이다. 6) 피고 구청장은 2011. 5. 26. 피고 조합에 대하여 사업기간을 사업시행(변경)인가일로부터 4년으로 하는 사업시행변경인가를 하여 2011. 6. 1. 이를 고시하였고, 부산광역시장은 2011. 6. 8. 부산광역시 고시 E로 측량에 의한 경미한 면적 감소 등을 이유로 정비구역 변경지정을 고시하였다.

다. 이 사건 사업시행계획 및 관리처분계획의 경과

1) 피고 조합은 2011. 11. 26. 개최된 총회(이하 '이 사건 총회'라고 한다)에서 사업시행계획변경에 대하여 조합원 1,241명 가운데 서면결의서 제출자 712명, 직접 참석자 208명 합계 920명 중 888명의 동의를 얻어 의결하였는데, 변경된 사업시행계획(이하 '이 사건 사업시행계획'이라고 한다)에 의하면, 설계개요는 기존 2,850세대에서 3,149세대(18평형 138세대(임대아파트), 22평형 130세대(임대아파트), 25평형 516세대, 34평형 1,634세대, 40평형 495세대, 46평형 236세대로 변경되었고, 사업비는 8,537억 원으로 증액되었다.

2) 피고 구청장은 2012. 10. 19. 피고 조합에 대하여 사업기간을 사업시행(변경)인가일로부터 4년 이내, 변경사유를 '공동주택 세대수, 위치, 평형 변경, 정비구역 변경고시 반영 등'으로 하여 이 사건 사업시행계획에 대한 사업시행변경인가를 하고 같은 달 24. 부산광역시 남구 고시 F로 이를 고시하였다.

3) 피고 조합은 2012. 10. 25. 조합원들에게 기간을 2012. 10. 25.부터 2012. 11. 23.까지로 하여 분양신청(이하 '이 사건 분양신청' 이라고 한다)을 통지하였는데, '개략적인 부담금 내역'에서 ①) 단위세대별 평균분양가 및 조합원 분양 예정가액, ② 근린생활시설 층별 분양 예정가액, ③ 추정 비례율 : 115%(조합원 권리가액 = 조합원 총전자산 평가액 X비례율), ④ 조합원 분양시 개략적인 부담금 내역(예시), ⑤ 조합원 현금 청산 시 "도시 및 주거환경 정비법(이하 '도정법'이라고 한다) 제47조의 규정에 따라 현금청산대상자는 종전자산 평가액으로 현금청산되어진다"라는 내용이 포함되어 있었다.

4) 피고 조합은 2013. 1. 26. 개최된 총회에서 변경된 관리처분계획(이하 '이 사건 관리처분계획'이라고 한다)에 대하여 조합원 1,241명 가운데 분양을 신청하지 않은 조합원을 제외한 994명 중 954명이 참석하여 918명의 동의를 얻어 의결하였는데, 관리처분계획 제2조 제1항에는 "종전의 토지 또는 건축물의 가격산정은 대화감정평가법인과 경일감정 평가법인이 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 평가한 금액을 산술평균한 금액으로 한다"라고 기재되어 있었다.

5) 피고 구청장은 2013. 4. 4. 위 관리처분계획변경을 인가하고, 2013. 4. 10. 부산광역시 남구 고시 G로 이를 고시하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 12, 14, 15호증, 을가 제1 내지 6호증, 을나 제1, 2, 4, 6, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 H의 일부 증언, 변론 전체의 취지 2. 소의 적법 여부 및 피고 조합의 본안전 항변에 대한 판단

가. 이 사건 소 중 피고 구청장이 2013. 4. 4. 피고 조합에 대하여 한 관리처분계획변경 인가처분 취소청구 부분의 적법 여부에 관하여 살피건대, 원고들은 위 인가처분의 고유한 하자에 대하여 아무런 주장을 하지 않고, 관리처분계획 자체의 하자를 주장하면서 위 인가처분의 취소를 구하고 있는 바, 관리처분계획에 대한 인가처분은 주택재개발조합의 관리처분계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본되는 관리처분계획에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으므로, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다고 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 하자를 내세워 인가처분의 취소를 소구할 법률상 이익이 없으므로(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결 참조), 이 부분 소는 부적법하다.

나. 한편 피고 조합은, 원고들이 이 사건 사업시행계획 인가처분의 취소사유로 주장하는 사유들은 인가처분의 고유한 하자에 대한 것이 아니므로 이 사건 소 중 위 인가처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 이 부분 소는 피고 조합에 대한 것이 아니라 피고 구청장에 대한 것이므로 피고 조합이 그에 대하여 본안전 항변을 할 소송법상의 지위에 있지 않을 뿐 아니라, 원고들은 기본행위의 하자를 내세워 바로 인가처분의 취소를 구하는 것이 아니고 그와 별도의 사유로 인가처분의 하자를 주장하고 있으므로, 피고 조합의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

1) 정비구역지정 무효로 인한 하자 승계이 사건 사업구역은 정비구역 지정 당시 과소필지가 전체 필지 중 40% 미만이어서 40% 이상을 요구하는 부산광역시 도시 및 주거환경 정비 조례(이하 '조례'라고 한다) 제4조 제2호 라목의 정비구역지정 요건에 미달하고, 정비구역 지정 당시 노후·불 량건축물의 기준인 '위생', '미관', '주거 지장'은 조례 제3조 제2항 제1 내지 4호에서 정한 노후·불량건축물의 기준이 아니므로 위 기준에 의한 노후·불량건축물을 제외하면, 노후·불량건축물의 수가 총 건축물의 40% 미만이어서 40% 이상을 요구하는 조례 제4조 제2호 가목의 정비구역지정 요건에 미달하므로, 이 사건 정비구역 지정처분은 무효이고, 이에 따라 이 사건 사업시행계획 및 관리처분계획 역시 위법하다.

2) 이 사건 사업시행계획의 하자 주장

가) 직접 참석자 비율 위반

도정법 제24조 제5항에 의하면, 조합원 총회에서 사업시행계획 변경을 의결하려면 조합원의 100분의 20 이상이 직접 참석하여야 하는데, 이 사건 총회 당시 직접 참석자 비율이 충족되지 않았다.

나) 신분증명서 미첨부로 인한 서면결의 방법 위반

도정법 제24조 제3항, 제17조 제1항에 의하면, 총회에서 서면결의서에 의하여 의결권을 행사하기 위해서는 서면결의서에 제출자의 신분증명서 사본이 첨부되어야 하는데, 이 사건 총회에 제출된 서면결의서에는 그와 같은 서류가 첨부되어 있지 않았으므로 적법한 서면결의가 이루어지지 않았다.

다) 서면결의서 미개표 등 총회절차의 불공정

피고 조합은 이 사건 총회에서 조합원들의 요구에도 불구하고 서면결의서를 직접 개표하거나 확인하여 주지 않았고, 위와 같이 서면결의서에는 신분증명서 조차 첨부되어 있지 않았으므로 이 사건 총회는 불공정하여 위법한 총회이다.

라) 가중 정족수 미충족

이 사건 사업시행계획은 최초 사업시행계획에 비하여 설계개요가 변경되었을 뿐만 아니라 사업비 역시 조합설립 당시의 5,087억 원, 최초 사업시행계획 당시의 5,500억 원에서 8,537억 원으로 큰 폭으로 증가되었는바, 조합원의 비용부담이 증가된 부분에 대하여 별도로 조합원 2/3 이상의 동의를 받아야 함에도 불구하고 공사비가 10% 이상 증가된 부분에 대해서만 조합원 2/3 이상의 동의를 받는데 그쳤으므로, 이 사건 사업시행계획은 가중된 정족수의 요건을 충족하지 않았다.

마) 자금계획 정보 미제공

피고 조합은 이 사건 사업시행계획에서 변경된 사업비만 기재하였을 뿐 종전 사업시행계획과의 차액을 기재하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 총회에서 그에 대한 충분한 논의도 없었으므로, 정족수 충족 여부와 관계없이 자금계획에 대한 충분한 정보를 제공하지 않아 조합원들의 의결권이 침해되었다.

3) 사업시행계획 인가처분의 하자 주장

가) 서면결의서 요건 미확인 피고구청장은 일부 조합원들로부터 이 사건 총회의 서면결의서 개표가 불공정하다는 민원을 제기 받았음에도 불구하고 서면결의서의 신분증명서 첨부 여부를 확인하지 않았다.

나) 변경사유 설명서류 미확인 도정법 등 관계 법령상 피고 구청장은 사업시행계획변경인가를 하는 경우 그 사유 및 내용을 설명하는 서류를 확인하여야 함에도 불구하고 아무런 확인을 하지 않았다.다) 새로운 교통영향평가 미실시

피고 구청장은 이 사건 사업시행계획을 기준으로 새로운 교통영향평가를 실시하여야 함에도 불구하고 별도로 교통영향평가를 실시하지 않았다.

4) 이 사건 관리처분계획의 하자 주장

가) 분양신청 통지의 위법

분양신청을 통지하면서 '개략적인 부담금 내역'에서 평형별 분양가액, 비용분담에 관한 개발이익률(비례율)과 함께 조합원의 종전자산 평가액을 함께 통지하여야 하는데, 피고 조합은 이 사건 분양신청을 통지하면서 평형별 분양가액, 비례율만 통지하고 종전자산 평가액에 대해서는 최초 분양신청 통지 당시의 종전자산 평가액을 참조하도록 하였을 뿐 별도로 통지하지 않았다. 또한 피고 조합은 최초 사업시행인가일을 기준으로 산정한 기존의 종전자산 평가액을 그대로 이 사건 분양신청에서도 사용하였으나, 최초 사업시행인가는 2011. 5. 26.자 사업시행변경인가를 거쳐 이 사건 사업시행계획에 흡수되어 소멸되었으므로, 이 사건 사업시행인가일을 기준으로 다시 종전자산 평가액을 산정하여야 한다.

나) 청산금 산정 시점의 위법청산금의 산정은 분양신청기간의 종료일 다음날을 기준으로 평가하여야 함에도 불구하고 최초 사업시행인가를 기준으로 산정한 기존의 종전자산 평가액을 청산금 산정의 기준으로 삼은 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 정비구역지정 무효로 인한 하자 승계 주장에 대한 판단

가) 구 도정법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문은 시장·군수는 기본계획에 적합한 범위 안에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비계획을 수립하여 주민공람공고 및 지방의회 의견청취 절차를 거친 후 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 도정법 시행령(2008. 10, 29, 대통령령 제21098호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항은 도정법 제4조 제1항 본문 규정에 의하여 시장·군수는 [별표1]의 요건에 해당하는 지역에 대하여 도정법 제4조 제1항의 규정에 의한 정비계획을 수립할 수 있다고 규정하고 있으며, 구 도정법 시행령 [별표1] 제2호는 가목에서 "정 비기반시설의 정비에 따라 토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역"을, 나목에서 "건축물이 노후· 불량하여 그 기능을 다할 수 없거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역"을, 다목에서 "제1호 라목(철거민이 50세대 이상 규모로 정착한 지역이거나 인구가 과도하게 밀집되어 있고 기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역) 또는 마목(정비기반시설 이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한 지역)에 해당하는 지역"을 규정하면서 그 중 하나의 지역에 해당하면 주택재개발사업을 위한 정비계획 수립대상구역이 될 수 있다고 규정하고 있고, 구 도정법 시행령 [별표1] 제5호는 무허가건축물의 수, 노후·불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준 등 정비계획 수립대상구역의 요건은 필요한 경우 제1호 내지 제4호에 규정된 범위 내에서 시·도 조례로 이를 따로 정할 수 있다고 규정하고 있다.

이에 따라 조례 제4조 제2호는 가목에서 "노후·불량건축물의 수가 대상구역 안의 건축물 총수의 40% 이상인 지역", 나목에서 "호수밀도가 ha당 50호 이상인 지역", 다목에서 "대상구역 안에 폭 4m 미만의 도로 길이가 총 도로 길이의 30% 이상이거나 주택접도율이 40% 이하인 지역", 라목에서 "건축대지로서 효용을 다할 수 없는 과소필지, 부정형 또는 세장형 필지 수가 40% 이상인 지역"을 들면서 각목 중 하나의 요건만 갖추면 주택재개발사업 정비계획 수립대상구역으로 지정할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이 사건 지정처분은 노후·불량건축물, 호수밀도, 주택접도율, 과소필지에 대한 조례 제4조 제2호의 기준 중 어느 하나만 충족시키면 적법하게 된다고 할 것이다.

나) 앞서 든 갑 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 부산광역시장은 이 사건 사업구역이 20~30년 이상 경과된 노후·불량주택이 과도하게 밀집되어 있고, 도로망 체계가 불량하며, 토지이용효율이 현저히 낮고, 주거환경이 열악하여 시급히 재개발사업이 요구되는 지역이라는 사유로 정비구역을 지정하면서 과소필지, 노후·불량건축물을 구체적 요건으로 한 사실, ② 부산광역시장은 노후·불량건축물의 요건으로 존치기간, 구조상 불량 여부, 위생상 불량 여부, 미관상 불량 여부, 주거 지장 여부를 고려한 사실, ③ 이 사건 사업구역 내 과소필지는 35%인 사실, ④ 이 사건 사업구역 내 건축물 중 20년 이상 된 건물은 45%(=존치기간이 20~30년인 건물 32.3% + 30~40년인 건물 12.6% + 40년 이상 건물 0.1%)인 사실이 인정된다.

먼저 노후·불량건축물을 요건으로 한 정비구역 지정처분이 무효인지에 관하여

살피건대, 구 도정법 제2조 제3호 다목 소정의 '노후·불량 건축물'은 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 할 것이므로, 부산광역시장이 철거가 불가피한 건물인지 여부에 관한 판단을 하지 아니한 채 건물의 존치기간, 구조상 불량 여부, 위생상 불량 여부, 미관상 불량 여부, 주기 지장 여부를 고려하여 노후·불량 건축물의 비율을 산정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 앞에서 본 바와 같이 준공된 후 20년 이상 지난 건축물이 전체 건축물 대비 45%에 이를 뿐만 아니라 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물이란 개념이 매우 추상적이어서 철거가 불가피한지 여부에 관한 판단이 어려운 점, 도정법상 주택재개발구역의 지정은 관계 행정청이 법령의 범위 내에서 도시기능 회복의 필요성이나 불량한 주거환경의 정비 및 효율적 개량을 위한 도시정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 하는 것으로서 폭넓은 재량이 인정되는 점, 이 사건 사업구역에 대한 정비구역 지정처분 당시 구 도정법 제2조 제3호 다목 소정의 노후·불량 건축물의 개념에 관한 명시적인 대법원 판결이 선고되지 않은 점에 비추어 보면, 설령 이 사건 지정 처분에 정비구역지정에 관한 위 요건이 충족되지 않은 하자가 있다 하더라도 그 하자가 중대, 명백하여 무효라고 할 수 없고, 정비구역의 지정은 노후·불량건축물, 호수밀도, 주택접도율, 과소필지에 대한 조례 제4조 제2호의 기준 중 어느 하나만 충족시키면 적법하게 되는 것이므로, 위와 같이 노후·불량건축물을 요건으로 한 이 사건 지정처분이 유효한 이상, 과소필지를 요건으로 한 정비구역의 지정에 하자가 있다고 하더라도, 이 사건 지정처분이 무효로 돌아갈 수는 없다고 할 것이므로 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 사업시행계획의 하자 주장에 대한 판단

가) 직접 참석자 비율 위반 여부

도정법이 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전에는 제24조 제5항에서 "총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다."라고 규정하고 있었으나 개정된 도정법 제24조 제5항은 "총회의 소집절차 시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우에는 조합원의 100분의 10(창립 총회, 사업시행계획서와 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20을 말한다) 이상이 직접 출석하여야 한다."라고 규정하여 사업시행계획서의 수립 및 변경을 의결하는 총회의 직접 참석자 비율을 10%에서 20% 이상으로 상향하였고, 개정법 부칙 제1조는 위 개정 규정은 공포한 날부터 시행하고, 위 부칙 제5조는 위 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 소집된 총회에서 의결하는 분부터 적용한다고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면, 직접 참석자의 비율을 상향한 개정 규정은 2012. 2. 1. 이후 소집된 총회부터 적용되고, 2012. 2. 1. 이전에 소집된 총회에서 사업시행계획의 수립 및 변경을 의결하였다면 2012. 2. 1. 이후에 사업시행인가 또는 사업시행변경인가가 이루어졌다고 하더라도 개정 규정은 적용되지 않는다고 할 것이다.

이 사건에 돌아와 살피건대, 이 사건 총회가 개정법 시행 이전인 2011. 11. 26. 소집되었음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 총회에는 개정 규정이 적용되지 않고 개정 전 규정에 따라 직접 참석자 10% 이상의 비율을 충족하면 족하다고 할 것인데, 이 사건 총회에서 조합원 1,241명 중 10%를 초과하는 208명이 직접 참석한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

나) 신분증명서 미첨부로 인한 서면동의 방법 위반 여부

도정법 제24조 제3항 제9호의2는 '사업시행계획의 수립 및 변경'을 총회 의결사항으로 규정하고 있고, 원고는 위 총회 의결에 대하여 도정법 제17조 제1항에서 정한 서면동의의 방법이 적용됨을 전제로 주장하고 있는데, 이 사건 총회결의 당시 시행되고 있던 구 도정법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 "동의(동의의 철회 및 반대의 의사표시 포함)는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다. 이 경우 인감증명서를 종전에 제출한 경우에는 이를 첨부하지 아니할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 신분증명서의 첨부를 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 위 규정은 도정법 제24조 제3항에서 정한 총회의결에는 적용되지 않음이 법문상 명백하므로, 이 부분 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. .

다) 서면결의서 미개표 등 총회절차의 불공정 여부

피고 조합이 이 사건 총회에서 서면결의서를 직접 개표하거나 확인하여 주지 않은 것이 위법한지에 관하여 살피건대, 도정법 제24조 제5항은 총회의 소집절차 시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다라고만 규정하고 있을 뿐 총회에서 서면결의서를 확인하는 방법에 관하여 현장에서의 직접 개표나 확인을 요구하고 있지 않고, 총회의 의결방법에 관하여 피고 조합 정관 제21조 제2항은 "조합원은 서면 또는 제10조 제2항 각 호에 해당하는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면 행사하는 경우에는 제1항에 규정에 의한 출석으로 본다.", 같은 조 제3항은 "조합원은 제2항의 규정에 의하여 출석을 서면으로 하는 때에는 안건내용에 대한 의사를 표시하여 총회 전까지 조합에 도착되도록 하여야 한다."라고 규정하고 있어 서면결의서에 의한 의결권 행사를 가능하도록 하면서 총회 전 서면결의서의 도달 외에 별도의 서면결의서의 확인방법에 관하여는 규정하고 있지 않으며, 여기에 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 조합은 이 사건 총회를 사전 공고하면서 참석하지 못하는 조합원은 서면결의서에 도장, 우무인(지장) 또는 서명을 날인하여 총회 개최 전까지 조합사무실에 제출하고, 집계 등이 완료되어야 하므로 가능한 총회 전일(11월 25일)까지 조합사무실에 제출하여 달라는 내용을 안내하였고, 이에 따라 조합원 712명은 피고 조합에게 이 사건 총회를 위한 서면결의서를 제출한 점, ②) 피고 조합은 총회 당일 2회에 걸쳐 서면결의서 제출 조합원 수 및 직접 참석 조합원 수를 집계하여 이를 조합원들에게 알린 점, 3 총회 현장에서 서면결의서의 진정성 여부를 확인하기 어려워 만약 이를 허용한다면 그로 인하여 총회절차의 진행이 부단하게 지연될 수밖에 없는 점, ④ 서면결의서 자체에 어떤 하자가 있어 이 사건 총회에서 조합원들의 의사가 왜곡되었다고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없는 점을 보태 보면, 원고가 주장하는 바와 같이 피고 조합이 이 사건 총회에서 서면결의서를 직접 개표하거나 확인하여 주지 않았다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 총회가 절차의 불공정으로 위법하다고 볼 수 없고, 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

라) 가중 정족수 미충족 여부

이 사건 총회에서 조합원 2/3 이상의 동의로 이 사건 사업시행계획이 의결되었음은 앞서 본 바와 같고, 원고는 사업비 10% 이상 증가로 인한 사업시행계획 변경과 비용부담 증가에 대하여 별도의 조합원 동의를 받아야 한다고 주장하나, 사업시행계획에서의 사업비 증가는 곧 조합원의 비용부담과 직결되는 점을 감안하면 사업시행계획 변경에 대하여 조합원의 동의를 받으면서 조합원의 비용부담만을 따로 떼어 내어 별도의 안건으로 조합원의 동의를 받을 필요는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

마) 자금계획 정보 미제공 여부

앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 총회 전 배포된 자료에는 설계개요가 기존 지하 5층, 지상 32층, 31개동, 2,850세대에서 지하 5층, 지상 35층, 30개동, 3,149세대로 변경되었고, 자금계획의 소요경비추산액이 8,537억 원임이 기재되어 있는 사실, 이 사건 총회에서 주택분양시장의 침체에 따라 분양활성화를 위하여 대형 평형 일부를 소형 평형으로 바꾸기 위하여 설계개요가 변경된 사정이 논의된 사실이 인정되고, 이와 같이 설계개요의 변경 및 그 사유, 그에 따라 증가된 사업비가 조합원들에게 고지된 이상 조합원들로서는 자금계획의 변경 사유를 충분히 알고 의결권을 행사할 수 있었다.고 할 것이므로, 조합원들의 의결권이 침해되었다는 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

3) 사업시행계획 인가처분에 대한 하자 주장에 대한 판단

가) 서면결의서 요건 미확인 여부

이 사건 총회결의 당시 시행되고 있던 구 도정법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 서면동의의 방법으로 인감증명서의 첨부를 요구할 뿐 신분증명서의 첨부를 요구하고 있지 않았을 뿐만 아니라 위 규정은 도정법 제24조 제3항에서 정한 총회의결에는 적용되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나) 변경사유 설명서류 미확인 여부

도정법 제28조 제1항, 동법 시행규칙 제9조 제2항은 사업시행자가 사업시행계획을 변경할 경우 사업변경인가신청서에 변경 사유 및 내용을 설명하는 서류를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있는바, 이는 관할 행정청으로 하여금 변경인가의 사유 및 내용을 간명하게 이해할 수 있도록 하여 행정력의 낭비를 방지하고 심사의 편의를 도모하고자 함에 그 취지가 있으므로, 변경 사유 및 내용을 설명하는 별도의 서류가 없더라도 이를 알 수 있는 서류가 첨부되어 있으면 충분하다고 할 것이다.

이 사건에 돌아와 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 조합이 이 사건 사업시행계획의 변경인가를 신청하면서 피고 구청장에게 이 사건 총회의사록 사본을 제출한 사실이 인정되고, 의사록에는 주택분양시장의 침체로 대형 평형 일부는 소형 평형으로 바꾸기 위하여 설계를 변경하게 된 사정이 기재되어 있는 사실, 이 사건 사업시행계획에는 구체적인 설계개요, 사업비가 기재되어 있는 사실, 이 사건 사업시행인가서에는 변경사유로 공동주택 세대수 변경, 위치 변경, 평형 변경, 정비구역 변경고시 반영 등이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고 구청장은 사업시행계획서, 첨부된 총회의사록 사본 등을 통하여 변경 사유 및 내용을 손쉽게 알 수 있었다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

다) 새로운 교통영향평가 미실시 여부

을나 제5호증의 1 내지 4의 기재에 의하면, 피고 조합은 2011. 8.경 사업시행계 획변경에 따른 교통영향분석 및 개선대책을 마련하여 피고 구청장을 거쳐 부산광역시장에게 건축위원회 심의를 요청하였고, 부산광역시장은 2011. 8. 24. 건축위원회를 개최하여 피고 조합이 제출한 교통영향분석 및 개선대책을 심의한 사실, 부산광역시장은 2011. 9. 1. 피고 구청장에게 피고 조합의 신청에 대한 분야별 전문위원회의 심의를 받도록 보완하라는 취지의 심의결과를 통보하였고, 이에 따라 피고 구청장은 2011. 10. 21. 피고 조합에게 분야별 전문위원회의 심의에 따라 조건부승인이라는 결과를 통보한 사실이 인정되고, 이에 의하면, 이 사건 사업시행인가 전에 다시 교통영향평가가 이루어졌다고 할 것이므로, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.

4) 이 사건 관리처분계획의 하자 주장에 대한 판단

가) 분양신청 통지의 위법 여부

(1) 먼저 분양신청 통지 시 종전자산 평가액을 함께 통지하지 않은 것이 위법한지에 관하여 살피건대, 도정법은 제46조 제1항에서 "개략적인 부담금 내역"을 포함하여 분양신청을 통지하도록 규정하고 있고, 제48조 제1항 제4호에서 "분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격"을 포함하여 관리처분계획을 수립하도록 규정하고 있는바, 개략적인 부담금 내역을 통지하도록 한 것은 토지 등 소유자로 하여금 종전자산 평가액에 비례율을 곱하여 산출되는 권리가액을 기준으로 하여 분양 신청 여부를 결정할 수 있도록 판단자료를 제공하는 데에 그 취지가 있으므로, 분양신청을 통지하면서 개략적인 부담금 내역을 산정하기 위한 전제로,서 종전자산의 평가액 역시 통지되어야 한다고 할 것이다.

그런데 도정법 제47조 제1항 제6호에서 종전자산 평가액을 분양신청 통지에 포함되어야 할 내용으로 명백하게 규정하고 있지 않은 점, 분양신청 이전이라도 조합원에게 종전자산 평가액이 통지되었다면 분양신청 여부를 결정하는 데에 아무런 지장이 없는 점에 비추어 보면, 종전자산 평가액은 반드시 분양신청 통지와 함께 고지할 필요는 없고, 그 이전에 고지하여도 족하다고 할 것인바, 피고가 2009. 7. 16. 조합원들에게 종전자산 평가액을 고지한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 조합원들로서는 자신들의 권리가액을 산출하여 분양신청 여부를 결정할 수 있었다고 할 것이고, 따라서 피고 조합이 이 사건 분양신청을 통지하면서 종전자산 평가액을 다시 통지하지 않았다는 사정만으로 분양신청 통지에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 다음으로 피고 조합이 최초 사업시행인가일을 기준으로 산정한 종전자산 평가액을 이 사건 분양신청을 통지하면서 그대로 종전자산 평가액으로 삼은 것이 위법한지에 관하여 살피건대, 사업시행자가 분양신청을 통지하기 이전에 토지 등 소유자들에게 고지하여야 할 종전자산 평가액의 산정 시점이 사업시행인가 고시일임은 앞서 본 바와 같고, 여기에 ① 도정법 등 관계 법령에서 사업시행인가가 변경된 경우 종전자산 평가액의 산정 시점에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않은 점, ② 사업시행인가가 수차례 변경되는 경우 그때마다 종전 자산에 대한 평가를 실시하는 것은 막대한 시간 및 자금이 소요되어 그로 인한 조합원들의 부담이 가중될 수밖에 없는 점, ③ 관련 행정소송의 제1심 및 항소심에서 최초 사업시행계획이 무효임을 확인하는 내용의 판결이 선고되었으나, 아직 그 판결이 확정되지 않았고, 위 판결은 최초 사업시행계획에서 사업비 증가, 세대수 감소 등 애초 사업내용을 실질적으로 변경하였으므로 조합원 2/3 이상의 동의를 받아야 한다는점을 판결 이유 중 하나로 들고 있으나 최초 사업시행계획 결의 당시 그와 같이 가중된 정족수를 요구하는 명문의 규정이 없었을 뿐만 아니라 이에 관한 명시적인 대법원 판결도 없었기 때문에 최초 사업시행계획이 당연 무효는 아니라고 볼 여지도 있는 점, ④ 최초 사업시행계획이 이 사건 사업시행계획으로 변경된 것은 일부 조합원들의 관련 행정소송의 제기와 주택시장의 침체에 따른 설계개요의 변경 등에 기인한 것으로서 이 사건 사업시행계획인가에서 사업기간을 그 인가일로부터 다시 4년으로 규정하였다고 하여 최초 사업시행계획이 당연히 실효된다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 피고 조합이 최초 사업시행인가일을 기준으로 한 종전자산 평가액을 이 사건 분양신청 통지시의 종전자산 평가액으로 삼았다고 하더라도 어떤 위법이 있다고 볼 수 없다.

나) 청산금 산정 시점의 위법 여부

도정법 시행령 제48조는 "사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지 등 소유자의 토지 건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지 등 소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장·군수가 추천하는 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 위 규정은 사업시행자와 토지 등 소유자 사이에 청산금액을 협의하여 정할 경우의 평가방법에 관한 것일 뿐이므로, 분양신청을 하지 아니한 토지 등 소유자가 협의에 응하지 아니할 경우에는 적용될 수 없다.

2히려 도정법 제47조 제1, 2호의 규정에 따라 사업시행자가 분양신청을 하지 아니하거나 분양신청을 철회한 토지 등 소유자에게 지급하여야 하는 청산금지급의무의 발생 시기는 도정법 제46조의 규정에 따라 사업시행자가 정한 '분양신청기간의 종료일 다음날'이라고 보아야 하고, 현금청산의 목적물인 토지 · 건축물 또는 그 밖의 권리의 가액을 평가하는 기준시점은 청산금 지급의무가 발생하는 시기인 '분양신청기간의 종료일 다음날'로 봄이 상당하므로(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 참조), 협의에 응하지 아니한 토지 등 소유자가 청산금의 지급을 소구하거나 수용재결을 함에 있어서는 분양신청기간의 종료일 다음날을 기준으로 한 종전자산 평가액이 적용될 것이다. 따라서 피고 조합이 최초 사업시행인가 시점을 기준으로 한 종전자산 평가액을 청산금 산정의 기준으로 삼았다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 피고 부산광역시 남구청장이 2013. 4. 4. 피고 A구역주택재 개발정비사업조합에 대하여 한 관리처분계획변경인가처분 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고들의 피고 A구역주택재개발정비사업조합에 대한 청구 및 피고 부산광역시 남구청장에 대한 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사권민오.

판사장민경

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심급 사건

참조조문

참조판례