가. 이 사건 공소사실 중 각 야간주거침입절도미수의 점의 요지

피고인은 비교적 출입이 용이한 다세대주택 건물에 들어가 각 세대의 출입문을 열어보고 잠겨있지 않은 집만을 골라 그 안에 침입하여 재물을 절취하기로 마음먹고, 2006. 1. 2. 02:00경 서울 광진구 구의2동 (지번 생략)에 있는 (건물명 생략) 다세대주택 건물에 이르러, 건물 전체의 출입문을 통하여 그 건물 안에 들어간 다음 피해자 공소외 1이 거주하는 그곳 101호의 출입문을 열고 그 안에 침입하여 재물을 절취하려고 하였으나 위 출입문이 시정되어 있는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 날 02:30경까지 사이에 원심판결문의 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 각 같은 방법으로 타인의 주거에 침입하여 재물을 절취하려고 하였으나 각 출입문이 시정되어 있는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 각 미수에 그쳤다.

나. 원심의 판단

원심은 우선 절취의 목적으로 단순히 주거침입의 실행에 착수하였다가 미수에 그친 경우에도 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있다고 전제한 뒤, 다음과 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

(1) 피고인은 범행방법에 관하여 일관하여 “주변 빌라 10여개소를 돌아다니면서 한집 한집 손으로 현관 출입문을 잡아당겨 출입문이 열려 있는지 확인하여 들어가려 하였다.”고 진술하고 있고, 피고인이 문을 열 수 있는 어떤 도구를 소지하였다는 흔적은 없다(공소사실 자체에 의하더라도 피고인은 ‘잠겨있지 않은 집만을 골라 그 안에 침입하여 재물을 절취하기로 마음먹고’ 범행을 하였다.).

(2) 따라서 피고인이 출입문이 잠겨 있어도 이를 부순다든지 강제로 열려는 의도하에 출입문을 확인하였다고 보기는 어렵고, 단지 열려진 집에 대하여 범행을 하기 위하여 아무런 도구 없이 단순히 손으로 출입문의 시정 여부를 확인한 것에 그쳤을 뿐이다. 즉 피고인이 단순히 범행대상을 물색하면서 이집, 저집 기웃거린 것에 불과하다고 할 것인데, 이러한 행위에 그친 것만으로도 야간주거침입절도죄의 미수죄에 해당한다고 해석하는 것은 형법 조항의 적용범위를 지나치게 넓혀 부당한 결과에 이르게 된다.

(3) 그러므로 피고인의 행위는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐 더 나아가 피고인이 야간주거침입절도 범행에 관한 구체적인 행위를 시작하여 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다고 보기는 어렵다.

2. 검사의 항소이유의 요지

주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건의 일부를 실현할 것을 요구하지 않고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하며, 주거침입의 범의로서 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수가 있다고 보아야 한다. 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도 하에 아파트의 베란다 철제 난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 )는 판례의 태도에 비추어 피고인이 야간에 주거에 침입하여 물건을 절취할 의도로 다세대주택 건물 안에 들어가 출입문을 열려고 시도하였다면 이는 단순히 범행대상의 물색행위로서 예비단계에 있다고 볼 수 없고 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 출입문이 열려있는 집에 들어가 재물을 절취하기로 마음먹고 피해자들이 주거하는 이 사건 다세대주택에 들어가 그 건물 101호의 출입문을 손으로 당겨보았는데 문이 잠겨있자 그 옆의 102호, 2층의 201호, 202호, 3층의 301호, 302호, 옆 건물의 주택 1층에 이르러 똑같이 출입문을 당겨보았는데 모두 잠겨있어 범행에 실패하였고, 위 주택 2층의 문이 열려있어 피고인은 원심 판시 유죄부분과 같이 절취범행을 한 사실을 인정할 수 있다.

이 사건에서와 같이 피고인이 잠긴 출입문을 부수거나 도구를 이용하여 강제로 열려는 의사가 전혀 없이, 즉 출입문이 잠겨있다면 침입할 의사가 전혀 없이 손으로 출입문을 당겨보아 출입문이 잠겨있는지 여부를 확인한 것이라면 이는 범행의 대상을 물색한 것에 불과하다. 따라서 피고인의 행위는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과하고 그 실행의 착수에 나아가지 않았다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 야간주거침입절도죄에 있어서의 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

검사가 항소이유에서 인용한 대법원 판례는 피고인이 드라이버 등을 이용하여 아파트의 잠긴 창문을 따고 들어가 물건을 절취한 뒤 다시 인근 아파트의 창문을 열고 들어가기 위해 손전등으로 창문을 비추며 이를 열기 위해 시도하다가 아파트경비원에게 발각되어 실패한 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있다고 한 사안으로 이 사건과는 구체적인 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

4. 결론

검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤남근(재판장) 문성관 이승호

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관련문헌