소송대리인 변호사B

소송수행자 C

2. 피고가 2012. 11. 13. 원고에 대하여 한 이행강제금 8,028,000원의 부과처분을 취소 한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 피고는 원고가 2012. 8.경 부산 동구 D 임야 6,394㎡ 중 일부 위에 블록 창고 61.06㎡ (이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 신축하였다는 이유로 2012. 8. 30.과 같은 해 10. 14. 에 원고에게 원상복구 등을 명하는 시정명령을 하였으나, 원고는 이를 이행하지 아니하였다.

나. 이에 피고는 원고에게 2012. 10. 29. 위 시정명령의 불이행을 이유로 이행강제금 8,028,00원을 부과한다는 내용의 처분사전통지를 하고, 같은 해 11. 13 . 이행강제금 8,028,000원을 부과·고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다 )하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 피고의 이 사건 처분은 원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물 에 대하여 공사를 한 것이 불법 신축에 해당한다는 점을 처분사유로 삼은 것인데, 원 고가 위 건물을 수리한 행위는 원고에게 불리하게 판단하더라도 대수선 정도에 지나지 않으므로, 원고가 위 건물을 신축하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하 다.

2) 이 사건 건물은 실질이 주거용 건물이고 이 사건 처분 당시에도 창고로 사용되 었던 것이 아니므로, 피고가 원고에게 이행강제금을 부과할 수 있다고 하더라도 건축 법 제80조 제1항 단서의 규정에 따라야 할 것인바, 위 조항을 적용하지 아니한 이 사 건 처분은 위법하다.

3 ) 또한 피고는 건축법 제81조 제1항에 따라 이 사건 건물에 대한 안전점검을 한 후 원고에게 이 사건 건물의 개축이나 수선을 명하여야 할 것임에도, 그러한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.

4) 이 사건 건물이 위치한 부산 동구 안창마을에 있는 건물 중 상당수가 지붕개량 을 하였음에도 불구하고 원고에게만 이행강제금을 부과한 것은 형평성에 반한다.

나. 관계 법령

별지 '관계법령' 각 기재와 같다.

다. 판단

1) 피고의 처분사유

갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 처분에 관하여 시정 명령, 처분사전통지, 이행강제금 부과고지 등을 하면서 건축법 위반행위의 형태를 " 신 축"으로, 발생일을 "2012년 8월"로 , 건축주를 원고로 각 특정한 사실, 피고는 원고의 위반행위가 2012년 무단 신축에 해당함을 전제로 이 사건 건물의 2012년 시가표준액 을 토대로 원고에게 부과할 이행강제금의 액수를 산정한 사실을 각 인정할 수 있고, 여기에 피고는 이 사건 변론과정에서 원고의 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 건축 행위가 신축에 해당한다는 취지로 주장하고 있는 점, 피고는 원고의 건축법 위반행위 에 대한 증거로 2012년 7월 내지 같은 해 8월경 원고의 행위에 관한 사진들을 제출한 점, 피고는 이 사건 건물의 전 소유자나 위 건물이 있는 부산 동구 안창마을의 다른 무허가 건물의 소유자들에게 수십 년 전의 무단 신축을 이유로 시정명령을 하거나 이 행강제금을 부과하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피고의 이 사건 처 분은 '원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물을 신축하였는데 피고로 부터 그 원상복구를 명하는 시정명령을 받고도 이를 이행하지 않았음'을 처분사유로 삼은 것이라고 봄이 타당하다(이에 원고가 아닌 제3자가 2012년 7월 이전에 이 사건 건물을 신축하였고 위 건물의 소유자 관리자 또는 점유자가 된 원고가 시정명령을 이 행하지 않았다는 사유는 당초의 위 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않으므로, 피고는 이를 새로운 처분사유로 추가할 수 없고, 법원으로서도 이를 처분사 유로 인정할 수는 없다).

2) 원고가 이 사건 건물을 신축하였는지 여부

① 구 건축법(2013. 3. 23 . 법률 제11690호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제1항, 구 건축법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것 ) 제2조 제1호 에 의하면, "신축"이란 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지를 포함한다 ) 에 새로 건축물을 축조하는 것 [부속건축물만 있는 대지에 새로 주된 건축물 을 축조하는 것을 포함하되, 개축 또는 재축하는 것은 제외한다]을 말한다.

② 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제6 호증의 1 내지 8, 을 제3호증의 1 내지 8, 을 제6 내지 8호증의 각 기재 및 영상과 이 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물의 기존 내력벽의 일부를 헐고 새로 쌓았고 벽면 일부의 미장을 새 로 하였으며 출입문을 확장하였고 슬레이트 지붕을 판넬 지붕으로 교체하였으며 담장 일부를 추가로 시공한 사실을 인정할 수 있다.

③ 그러나 한편 위 각 증거와 갑 제5호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 8의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 건물은 약 30년 전에 무허가로 신축된 사실, 원고 는 2012. 5. 13. 경 아들 E의 명의로 F으로부터 위 건물을 매수하는 매매계약을 체결하 였고 같은 해 7. 10.경 매매대금 잔금을 지급한 사실, 원고가 같은 해 7월경 또는 8월 경 위 ②항과 같이 위 건물에 대하여 공사를 하였으나, 위 건물의 건축면적은 변함이 없고 위 건물의 내력벽 중 상당 부분은 그대로 남아 있으며 지붕틀을 받쳐 놓은 나무 기둥 일부도 원고가 위 건물을 매수하기 이전부터 사용하던 것인 사실을 각 인정할 수 있다.

④ 위 ③항에서 본 사정에 의하면, 기존의 이 사건 건물이 철거되거나 멸실되었 다고 보기는 어렵고, 원고는 기존의 위 건물이 여전히 존재하는 상태에서 공사를 하였 을 뿐이므로, 위 ②항에서 본 사정만으로는 원고가 2012년 7월경 또는 같은 해 8월경 건축물이 없는 대지에 새로 건축물을 축조하였음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑤ 또한 이행강제금은 국민의 자유와 권리를 제한한다는 의미에서 행정상 간접 강제의 일종인 이른바 침익적 행정행위에 속하므로 그 부과요건의 충족 여부에 관하여 는 엄격한 해석을 요한다고 할 것이다 . 그런데 적법한 허가나 신고 없이 신축된 건물 에 대하여 다시 개축, 증축, 대수선 등의 건축행위를 한 경우에 이를 신축으로 의제할 수 있는 법령상의 근거가 전혀 없다. 따라서 위 ②항에서 본 원고의 건축행위를 신축 으로 볼 수 없는 이상, 이 사건 건물은 당초부터 적법한 허가나 신고 없이 신축되었고 위 건물에 대하여는 위반사항의 해소 없이 개축, 증축, 대수선 등에 관한 적법한 허가 나 신고가 이루어질 수 없다고 하더라도, 원고가 위 건물을 신축하였다고 평가할 수는 없다.

3) 소결

결국 원고가 2012년 7월 또는 같은 해 8월경 이 사건 건물을 신축하였음을 전 제로 한 이 사건 처분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

3. 결론

그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분의 취소를 명하기로 하 여, 주문과 같이 판결한다.

오영두

김옥곤

관계법령

■ 구 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것 )

제2조 (정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 .

8. "건축"이란 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다 .

9. "대수선"이란 건축물의 기둥 , 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선 변경하

거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

제11조(건축허가 )

① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를

받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을

특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.

제14조(건축신고)

① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토해양부령으로 정하는 바에 따

라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다 .

1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축

5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축

제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등 )

① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법

에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 공사시공자·현장관리인 소유자·관

리자 또는 점유자( 이하 "건축주등"이라 한다 )에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정

하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선 ·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를

명할 수 있다 .

제80조(이행강제금)

① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지

아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기

한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적이 85제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우

에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의

조례로 정하는 금액을 부과한다.

1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허

가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」 에 따라 해

당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반

면적을 곱한 금액 이하

제81조(기존의 건축물에 대한 안전점검 및 시정명령 등 )

① 특별자치도지사 또는 시장· 군수 ·구청장은 기존 건축물이 국가보안상 이유가 있거나 제4장

( 제40조부터 제47조까지)을 위반하여 대통령령으로 정하는 기준에 해당하면 해당 건축물

의 철거·개축·증축·수선 용도변경·사용금지 사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있

다 .

구 건축법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것 )

제2조(정의)

이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "신축"이란 건축물이 없는 대지(기존 건축물이 철거되거나 멸실된 대지를 포함한다)에 새

로 건축물을 축조하는 것[부속건축물만 있는 대지에 새로 주된 건축물을 축조하는 것을

포함하되, 개축 또는 재축하는 것은 제외한다]을 말한다.

2. "증축"이란 기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를

늘리는 것을 말한다 .

3. "개축"이란 기존 건축물의 전부 또는 일부[내력벽 · 기둥· 보 · 지붕틀(제16호에 따른 한옥

의 경우에는 지붕틀의 범위에서 서까래는 제외한다) 중 셋 이상이 포함되는 경우를 말한

다]를 철거하고 그 대지에 종전과 같은 규모의 범위에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말

한다.

제11조(건축신고 )

② 법 제14조제1항제5호에서 "대통령령으로 정하는 건축물" 이란 다음 각 호의 어느 하나에

해당하는 건축물을 말한다.

1. 연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 건축물

제115조의2(이행강제금의 부과 및 징수)

① 법 제80조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의

경우를 말한다.

1. 법 제22조에 따른 사용승인을 받지 아니하고 건축물을 사용한 경우

2. 법 제42조에 따른 대지의 조경에 관한 사항을 위반한 경우

3. 법 제60조에 따른 건축물의 높이 제한을 위반한 경우

4. 법 제61조에 따른 일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이 제한을 위반한 경우

5. 그 밖에 법 또는 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우(별표 15 위반 건축물란의 제1

호의2, 제4호부터 제9호까지 및 제13호에 해당하는 경우는 제외한다 )로서 건축조례로

정하는 경우

② 법 제80조제1항제2호에 따른 이행강제금의 산정기준은 별표 15와 같다 .

③ 이행강제금의 부과 및 징수 절차는 국토해양부령으로 정한다.

제115조의3(기존 건축물에 대한 시정명령)

법 제81조제1항에서 "대통령령으로 정하는 기준"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는

경우를 말한다.

1. 지방건축위원회의 심의 결과 도로 등 공공시설의 설치에 장애가 된다고 판정된 건축물인

경우

2. 허가권자가 지방건축위원회의 심의를 거쳐 붕괴되거나 쓰러질 우려가 있어 다중에게 위해

를 줄 우려가 크다고 인정하는 건축물인 경우

3. 군사작전구역에 있는 건축물로서 국가안보상 필요하여 국방부장관이 요청하는 건축물인

경우. 끝.