상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 더 이상 다툴 수 없고, 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인은 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다.

이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장을 추가하거나, 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 경우에도 마찬가지이다

(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8478 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 이 사건 공소사실(이유무죄 부분 제외)에 관하여는 모두 이미 환송판결에서 사실오인 등을 주장하여 유죄를 다투는 상고이유가 배척되어 유죄에 대한 확정력이 발생하였으므로, 사실오인 등을 내세워 환송 후 원심의 유죄 판단을 다투는 이 사건 상고이유의 주장은 이미 확정력이 발생된 부분에 관한 것으로서 적법한 상고이유라고 할 수 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 주장 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.

한편 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한 형사소송법 제383조 제4호의 규정은 헌법 제101조 제2항이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없다

(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1808 판결 등 참조). 따라서 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라는...

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