겸 피부착명령 청구자와 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 주장 피고인 겸 피부착명령 청구자( 이하 ‘ 피고인’ 이라 한다) 는 피해자에게 강간죄에서 요구되는 폭행ㆍ협박을 행사하지 않았고, 피해자는 술에 만취하여 항거 불능이 되었으므로 장애인 강간죄가 성립하지 않는다.

나. 판단 1) 법 리 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행 협박이 있었는지 여부는 그 폭행 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고

섣불리 단정하여서는 안 된다( 대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도10843 판결 참조). 2) 판단 이 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인이 장애인인 피해자를 폭행하여 간음하려 다 미수에 그친 사실이 충분히 인정된다.

원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다고

할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피해자는 뇌 병변으로 인한 5 급 장애인인 점[ 원심 2017 고합 43호( 이하 사건번호가 동일한 경우 사건번호 표시는 생략한다) 수사기록 1권 152쪽], 피고인은 검찰에서 검사의 피해자의 건강상태에 대한 질문에 ‘ 혼자서 밥도 해 먹고 생활은 할 수 있지만, 정신적으로 좀 모자라고 거동을 할 때도 잘 걷지...

참조판례