가. 가장매매

누구든지 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고,

피고인은 2006. 2. 2. 9:59:23경 피고인이 관리하는 공소외 6 명의의 ◇◇◇ 서초지점 계좌( 번호 생략)를 통해 공소외 14 주식회사 주식 5,000주를 주당 3,915원에 매도주문을 내고, 한편으로는 같은 날 9:59:35경 피고인이 관리하는 공소외 2 명의의 ◆◆◆ 훼미리지점 계좌( 번호 생략)를 통해 2,000주를 주당 3,915원에 매수주문을 내어 같은 가격에 2,000주를 체결되게 한 것을 비롯하여, 별지 1. 범죄일람표(가장매매내역) 기재와 같이 2006. 2. 2.부터 2006. 4. 20.까지 총 462회에 걸쳐 1,289,753주를 매도주문을 내고 424,333주를 매수주문을 내어 307,035주가 체결되게 함으로써 가장된 매매거래를 하였다.

나. 고가매수 주문, 허위매수, 시가·종가관여 주문

누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은,

(1) 2006. 1. 31. 10:37:37경 피고인이 관리하는 공소외 6 명의의 ◇◇◇ 서초지점 계좌( 번호 생략)를 통하여 직전 체결가 대비 25원, 상대호가 대비 20원이 높은 3,125원에 공소외 14 주식회사 주식 25,455주를 매수주문을 내어, 3,105원에 300주, 3,110원에 1,000주, 3,115원에 100주, 3,125원에 21,533주, 3,120원에 2,522주가 순차 체결되게 한 것을 비롯하여, 별지 2. 범죄일람표(고가매수 주문내역) 기재와 같이 2006. 1. 31.부터 2006. 4. 20.까지 총 593회에 걸쳐 1,044,098주에 대한 고가매수주문을 하고,

(2)2006. 2. 2. 10:24:46경 피고인이 관리하는 공소외 6 명의의 ◇◇◇ 서초지점 계좌( 번호 생략)를 통해 직전 체결가 대비 120원, 상대호가 대비 120원 낮은 3,640원에 공소외 14 주식회사 주식 1,820,000주를 매수주문을 내어 매수세가 유입되는 것처럼 보이게 한 것을 비롯하여, 별지 3. 범죄일람표(허위매수 주문내역) 기재와 같이 2006. 2. 2.부터 2006. 4. 20.까지 총 240회에 걸쳐 446,492주의 허위 매수주문을 하고,

(3) 2006. 2. 24. 시가결정을 위한 동시호가 시간대인 8:45:18경 같은 피고인이 관리하는 공소외 2 명의의 ◆◆◆ 훼미리지점 증권계좌( 번호 생략)를 통하여 예상체결가보다 90원 높은 4,450원에 공소외 14 주식회사 주식 1,500주를 매수주문을 내어 같은 가격에 1,500주가 체결되게 함으로써 당일 시가를 4,450원에 결정되게 한 것을 비롯하여, 별지 4. 범죄일람표(시가관여 주문내역) 기재와 같이 2006. 2. 7.부터 2006. 4. 21.까지 총 31회에 걸쳐 415,452주의 시가관여 주문을 하고,

(4) 2006. 2. 7. 종가 결정을 위한 동시호가 시간대인 14:52:45경 피고인이 관리하는 공소외 6 명의의 ◇◇◇ 서초지점 계좌( 번호 생략)를 통해 직전 체결가보다 60원 높고, 예상체결가보다 50원 높은 3,770원에 공소외 14 주식회사 주식 25,000주를 매수주문을 내어 같은 가격에 5,000주를 체결되게 함으로써 당일 종가를 직전가 대비 50원 높은 3,770원으로 결정되게 한 것을 비롯하여, 별지 5. 범죄일람표(종가관여 주문내역) 기재와 같이 2006. 2. 7.부터 2006. 4. 21.까지 총 18회에 걸쳐 483,133주의 종가관여 주문을 하였다.

다. 시세조종으로 인한 주1) 결과

피고인은 공소외 14 주식회사 주식에 대한 가장매매 등을 통한 시세조종으로 인하여 별지 시세조종 계좌별 부당이득금액( 공소외 14 주식회사) 중 공소외 16(개명 전 □□□), 공소외 17 명의 계좌에서 발생한 이익 합계 1,169,706원 상당의 부당이익을 취득하였다.

2. 공소외 15 주식회사

가. 가장매매

누구든지 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 유가증권의 매매거래에 있어서 그 권리의 이전을 목적으로 하지 아니하는 가장된 매매거래를 하여서는 아니됨에도 불구하고,

피고인은 2006. 10. 10. 09:07:53경 피고인이 관리하는 공소외 7 명의의 ▲▲증권 서초지점 계좌( 번호 생략)를 이용하여 공소외 15 주식회사 주식 28,190주를 주당 6,880원에 매도주문을 내고, 같은 날 09:08:18경에 피고인이 관리하는 공소외 16 명의의 ●●증권 성남지점 계좌( (번호 생략))로 29,000주를 같은 가격으로 매수주문을 내어 28,190주를 상호 체결되게 한 것을 비롯하여, 별지 6. 범죄일람표(가장매매내역) 기재와 같이 2006. 10. 10.경부터 2006. 12. 27.경까지 총 39회에 걸쳐 같은 방법으로 38,632주가 체결되게 함으로써 가장된 매매거래를 하였다.

나. 고가매수 주문, 시가·종가관여 주문

누구든지 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인은,

(1) 2006. 10. 10. 09:08:18경 피고인이 관리하는 공소외 16 명의의 ●●증권 성남지점 계좌(00100207430)를 이용하여 공소외 15 주식회사 주식 29,000주를 직전 체결가 및 상대호가 대비 180원이 높은 주당 6,880원에 매수주문을 내어 6,700원에 299주, 6,880원에 28,340주, 6,790원에 311주가 순차 체결되게 함으로써 주가를 직전 체결가 6,700원보다 180원 높은 가격으로 상승시킨 것을 비롯하여, 별지 7. 범죄일람표(고가매수 주문내역) 기재와 같이 2006. 10. 9.경부터 2007. 1. 10.경까지 총 358회에 걸쳐 182,817주에 대한 고가매수주문을 하고,

(2) 2006. 12. 27. 시가결정을 위한 동시호가 시간대인 08:41:49경 피고인이 관리하는 공소외 13 명의의 ●●증권 명동지점 계좌를 이용하여 직전가 대비 1,500원, 상대호가 대비 1,500원 높은 46,500원에 1,000주의 매수주문을 내어 전량 체결되게 함으로써 당일 시가를 상승시킨 것을 비롯하여, 별지 8. 범죄일람표(시가관여 주문내역) 기재와 같이 2006. 10. 12.경부터 2007. 1. 9.경까지 총 53회에 걸쳐 78,256주의 시가관여주문을 하고,

(3) 2006. 10. 27. 종가결정을 위한 동시호가 시간대인 14:59:56경 피고인이 관리하는 공소외 16 명의의 ◆◆◆ 신촌지점 계좌( 번호 생략)를 이용하여 직전 체결가 대비 110원, 상대호가 대비 400원 높은 8,500원에 1,260주를 매수주문을 내어 8,500원에 1,232주를 체결되게 함으로써 당일 종가를 상승시킨 것을 비롯하여, 별지 9. 범죄일람표(종가관여 주문내역) 기재와 같이 2006. 10. 9.부터 2007. 1. 5.까지 총 29회에 걸쳐 69,155주의 종가관여 주문을 하였다.

다. 시세조종으로 인한 주2) 결과

피고인은 공소외 15 주식회사 주식에 대한 가장매매 등을 통한 시세조종으로 인하여 별지 시세조종 계좌별 매매차익 내역( 공소외 15 주식회사) 중 공소외 18, 16, 17 명의 계좌에서 발생한 이익 합계 2,008,043,112원 상당의 부당이익을 취득하였다.

1. 증인 공소외 12의 증언

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재

1. 공소외 19, 6, 18, 17, 7, 9, 20, 21, 16에 대한 각 검찰 진술조서

1. 공소외 13의 증인 불출석사유서 및 서면 사본

1. 수사보고(첨부서류 포함)

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 같음) 제207조의2 제1항 제2호 , 제188조의4 제1항 제3호 , 제2항 제1호 { 공소외 14 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점(포괄하여), 징역형 선택}, 구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호 , 제2항 제2호 , 제188조의4 제1항 제3호 , 제2항 제1호 { 공소외 15 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점(포괄하여)}

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 더 무거운 공소외 15 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (아래 양형의 이유에서 드는 유리한 정상을 참작)

공소외 18 명의 계좌에서 발생한 이익의 귀속주체는 공소외 18이므로, 공소외 15 주식회사 주식 시세조종으로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정함에 있어 제외하여야 한다.

2. 판단

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 공소외 15 주식회사 주식을 시세조종하는 과정에서 공소외 18로부터 교부받은 ▲▲증권 계좌( 번호 생략)도 사용하였던 점, ② 공소외 18은 ‘2006.말경 피고인의 부탁을 받고 ▲▲증권 계좌( 번호 생략)를 대여하여 주었다. 당시 잔고가 없는 계좌를 대여하였을 뿐, 피고인에게 자금 관리를 일임한 사실은 없다.’는 취지로 진술한 점(증거기록 제7608면 이하 참조), ③ 피고인의 주장과 같이 공소외 18이 피고인에게 계좌를 교부하면서 자금 관리도 일임하였음을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 보이지 않는 점 등을 종합적으로 고려하면, 공소외 18 명의 계좌의 계산주체 및 이익의 귀속주체는 피고인이라고 봄이 상당하므로, 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

다만, 피고인이 범죄로 중하게 처벌받은 전력이 없는 점 등을 비롯하여, 그 밖에 피고인의 연령, 성행 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

가. 공소외 14 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점

피고인은 판시 공소외 14 주식회사 주식에 대한 가장매매 등을 통한 시세조종으로 인하여 1,039,553,036원 상당의 부당이익을 취득하였다.

나. 공소외 15 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점

피고인은 판시 공소외 15 주식회사 주식에 대한 가장매매 등을 통한 시세조종으로 인하여 3,847,408,657원 상당의 부당이익을 취득하였다.

2. 피고인 및 그 변호인의 변소

가. 피고인이 단지 명의인의 자금을 관리하기만 한 계좌

공소외 16, 17, 12, 13을 제외한 나머지 사람들 명의의 계좌에서 발생한 이익의 귀속주체는 각 계좌 명의인들이므로, 이 사건 각 시세조종으로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정함에 있어 제외하여야 한다.

나. 피고인이 피고인과 명의인의 자금을 함께 관리한 계좌

공소외 12, 13 명의 각 계좌는 공소외 12· 13의 자금과 피고인의 자금이 혼재되어 운용되었으므로, 피고인이 위 각 계좌에서 발생한 이익 전부의 귀속주체가 되는 것은 아니다.

3. 판단기준

형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고, 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 하는 것이며, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007도8783 판결 등 참조).

구 증권거래법 제207조의2 제1항 은, 같은 법 제188조의4 의 규정에 위반한 자( 제2호 )는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서, ‘다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있고, 제2항 은 ‘ 제1항 각 호 의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다.’고 한 다음 ‘이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.( 제1호 )’, ‘이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.( 제2호 )’고 규정하고 있으며, 구 증권거래법 제214조 는 제1항 에서 ‘ 제207조의2 내지 제210조 에 규정하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다.’고 한 다음 제2항 에서 ‘ 제1항 의 규정에 따라 제207조의2 제2항 의 규정을 위반한 자에 대하여 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있으므로, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액은 구성요건의 일부가 된다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).

한편, 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 위반행위를 저지른 경우 그로 인하여 얻은 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 위반행위에 가담한 범인별로 얻은 이익을 말하는 것은 아니라 할 것이지만( 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도4645 판결 등 참조), 합리적 근거 없이 공범이 아닌 타인에게 귀속되는 이익 또한 위반행위로 얻은 이익에 포함시킬 수는 없다.

4. 판단

가. 피고인이 단지 명의인의 자금을 관리하기만 한 계좌

검사가 제출한 증거들 중 공소외 16, 17, 12, 13을 제외한 나머지 사람들 명의의 계좌의 계산주체 및 이익의 귀속주체가 피고인이라는 사실을 뒷받침할 수 있는 증거는 보이지 않고, 오히려 공소외 6· 7· 9· 21 등의 진술에 의하면, 공소외 6· 7· 9· 3 명의 계좌의 계산주체 및 이익의 귀속주체가 피고인이 아닌 사실은 인정할 수 있는바, 공소외 16, 17, 12, 13을 제외한 나머지 사람들 명의의 계좌에서 발생한 이익은 이 사건 각 시세조종으로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정함에 있어 제외하여야 한다.

나. 피고인이 피고인과 명의인의 자금을 함께 관리한 계좌

이 사건 기록에 의하면, 피고인은 공소외 15 주식회사 주식을 시세조종하는 과정에서 공소외 12· 13으로부터 각 교부받은 계좌도 사용하였던 사실, 공소외 12· 13은 계좌를 교부하면서 피고인에게 자금 관리도 일임한 사실, 피고인은 공소외 12· 13의 자금과 피고인의 자금을 특별한 구분 없이 함께 운용하였던 사실 등을 인정할 수 있다.

그런데 공소외 12· 13은 피고인과 공동하여 공소외 15 주식회사 주식을 시세조종하였다는 이유로 함께 기소되지 않았을 뿐만 아니라, 달리 공소외 12· 13이 피고인과 공동하여 공소외 15 주식회사 주식을 시세조종하였음을 인정할 수 있는 증거도 보이지 않으므로, 앞서 살펴본 바와 같이 공소외 12· 13 명의 각 계좌에서 발생한 이익 중 공소외 12· 13에게 귀속되는 부분은 공소외 15 주식회사 주식 시세조종으로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정함에 있어 제외하여야 한다.

따라서 공소외 15 주식회사 주식 시세조종으로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정함에 있어 공소외 12· 13 명의 각 계좌에서 발생한 이익 중 피고인에게 귀속되는 부분 또한 포함시키기 위하여는 공소외 12· 13 명의 각 계좌에서 발생한 이익 중 공소외 12· 13에게 귀속되는 부분과 피고인에게 귀속되는 부분을 각 구분하여 특정할 수 있어야 한다.

그러나 증인 공소외 12의 증언, 공소외 13의 증인 불출석사유서 및 서면 사본 등을 포함한 이 사건 기록들에 의하면, 공소외 12· 13은 친분관계에 의하여 피고인에게 자금 관리를 일임하였기 때문에 이후 이익을 정산하기로만 하였을 뿐 나아가 피고인과 사이에 일임매매로 인한 이익 분배 기준 등에 관하여 구체적인 약정을 하지는 않았던 것으로 보이고, 달리 검사가 제출한 증거들 중 공소외 12· 13 명의 각 계좌에서 발생한 이익 중 공소외 12· 13에게 귀속되는 부분과 피고인에게 귀속되는 부분을 각 구분하여 특정할 수 있는 증거도 보이지 않는다 주3) .

그렇다면, 피고인에게 귀속되는 부분을 각 구분하여 특정하기 어려운 이상, 공소외 12· 13 명의 각 계좌에서 발생한 이익 중 상당 부분은 피고인에게 귀속되어야 한다는 사정이 양형에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지 몰라도, 구성요건의 일부인 공소외 15 주식회사 주식 시세조종으로 인하여 피고인이 얻은 이익을 산정함에 있어서는 고려할 수 없다.

5. 결론

그렇다면 이 부분 각 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄 관계에 있는 판시 각 증권거래법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

[별지 생략]

주1) 공소장에는 피고인이 얻은 이익 합계가 1,040,722,742원으로 기재되어 있으나, 아래 ‘무죄부분’에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 계산주체 및 이익의 귀속주체인 계좌에서 발생한 이익 이외의 이익 합계 1,039,553,036원(1,040,722,742원-1,169,706원)은 피고인에게 귀속되었다고 할 수 없다.

주2) 공소장에는 피고인이 관리한 계좌에서 발생한 이익 합계가 5,967,339,570원으로 기재되어 있으나, 별지 시세조종 계좌별 매매차익 내역(공소외 15 주식회사) 기재 부당이득 합계액은 5,855,451,769원임이 계산상 명백하므로, 위 금액 부분은 오기라고 할 것이다. 한편, 아래 ‘무죄부분’에서 살펴보는 바와 같이 피고인이 계산주체 및 이익의 귀속주체인 계좌에서 발생한 이익 이외의 이익 합계 3,847,408,657원(5,855,451,769원-2,008,043,112원)은 피고인에게 귀속되었다고 할 수 없다.

주3) 변호사법위반 사건에 관한 대법원 1981. 8. 25. 선고 81도1830 판결 등·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 사건에 관한 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 등·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) 사건에 관한 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결 등은 수수한 금품의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우 그 전부가 불가분적으로 동일한 성질을 가지고 있다고 판시하고 있다. 시세조종으로 인하여 행위자가 얻은 이익을 산정함에 있어서도 위 논리를 적용하여 시세조종으로 인한 이익에 시세조종에 의한 주가상승으로 얻은 이익으로서의 성질과 그 밖의 행위 내지 주가상승요인에 의한 주가상승으로 얻은 이익으로서의 성질이 불가분으로 결합한 경우 그 전부가 불가분적으로 시세조종에 의한 주가상승으로 얻은 이익으로서의 성질을 가진다고 판단할 수는 있겠지만, 이 사건은 이들과는 별개의 사안인 것으로 보여 위 논리를 그대로 적용할 수는 없다.