청구인은 86.8.7 강원도 철원군 동송읍 OO리 OOOOOOO 소재 대지 876㎡ 및 그 지상건물 65.1㎡(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 취득하여 92.3.20(등기접수일) 양도하였다.

처분청은 쟁점부동산의 양도일을 92.3.20로 보아 양도당시 공부상 주택으로 표시된 건물 19.6㎡와 이에 부수되는 토지를 1세대1주택으로 비과세처리하고, 양도당시 공부상 점포로 표시된 건물 45.5㎡와 이에 부수되는 토지에 대하여는 기준시가로 양도차익을 계산하여 95.3.16 청구인에게 92년 귀속 양도소득세 49,562,040원을 과세하였다.

청구인은 이에 불복하여 95.5.4 심사청구를 거쳐 95.8.23 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인의 주장

청구인은 쟁점부동산을 실제는 90.12.21 청구외 OOO에게 양도하였으나 소유권 이전등기만 92.3.20까지 지연했고 등기시 건물중 45.5㎡를 대중음식점으로 용도변경하였으므로 실제양도일을 기준으로 하면 쟁점부동산은 1세대1주택에 해당되므로 양도소득세는 비과세 되어야 한다.

나. 국세청장의 의견

청구인이 쟁점부동산을 90.12.21 청구외 OOO에게 양도하였다는 매매계약내용 및 잔금청산에 대한 대금지급 사실이 나타나지 않는 반면 쟁점부동산의 등기부등본에 의하면 92.1.16을 등기원인일로 하여 92.3.20 소유권이전등기 되었고 첨부된 부동산매매계약서에 의하면 대지 876㎡ 및 주택 19.6㎡ 대중음식점 45.5㎡를 함께 양도하였음이 확인되며,

또한 청구인은 쟁점부동산에서 88.8.1 부터 OOOOO이라는 음식점을 쟁점부동산의 양도일까지 직접 영위하였음이 확인된다.

그러므로 쟁점부동산의 양도일은 소유권이전등기일인 92.3.20로 보아야 할 것이며 양도일 현재 쟁점부동산의 건물 부분은 주택 19.6㎡ 및 대중음식점 45.5㎡로 각각 구분하여 사용되었다고 보여지므로 처분청의 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 쟁점부동산의 양도일이 언제인지

② 쟁점부동산의 건물중 양도당시 공부상 점포로 표시된 45.5㎡를 주택으로 볼 수 있는지 여부

나. 쟁점①에 대하여 본다.

(1) 소득세법 제27조(양도 또는 취득의 시기)에서는 『자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다』라고 규정하고 있고

같은법시행령 제53조(양도 또는 취득의 시기) 제1항에서는 『법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다.

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부·등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일

3. (생략)』라고 규정하고 있다.

(2) 청구인은 쟁점부동산을 청구외 OOO에게 양도한 날이 90.12.21 이라고 주장하면서 그 증빙자료로 부동산매매계약서와 거래상대방의 사실확인서 등을 제출하고 있어 이를 보면,

먼저 부동산매매계약서에는 매매대금이 25,000,000원이고 일시불이라고만 기재되어 있을 뿐 중도금이나 잔금지급약정일이 기재되어 있지 않으므로 일시불로 지불한 날로 추정되는 계약일, 즉 92.1.16을 잔금청산일로 볼 수 있겠고 따라서 실제 양도시기가 90.12.21 이라는 청구인의 주장은 확인되지 않는다.

또한 거래상대방의 확인서는 사인간에 사후에 작성된 것으로 이를 결정적 입증자료로 보아 실제 양도일자를 청구주장과 같이 보기는 어렵다고 본다.

청구인은 위 자료외에는 양도대금의 실제 수령일을 확인할 수 있는 영수증 등의 구체적 증빙자료를 제출하지 못하고 있는 반면 등기부등본에는 쟁점부동산이 92.1.16 매매를 원인으로 92.3.20(등기접수일) 청구외 OOO에게 소유권이전 되었음이 기재되어 있다.

사실 및 관련법령이 그러하다면 이 건은 대금청산일이나 잔금지급약정일이 확인되지 않는 경우에 해당되므로 실제 양도시기는 부동산등기부등본에 등기접수일로 기재된 92.3.20로 보지 않을 수 없겠고 이렇게 보아서 한 처분청의 처분에 달리 잘못이 없다고 판단된다.

다. 쟁점②에 대하여 본다.

(1) 소득세법 제5조(비과세소득) 제6호 (자)에서는 『대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득』을 양도소득세가 비과세되는 것으로 규정하고

같은법시행령 제15조(1세대1주택의 범위) 제1항에서는 『법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다.(단서생략)』라고 규정하고 있으며

같은법 기본통칙 1-2-28...5(공부상주택이나 사실상 영업용건물인 경우 비과세 여부)에서는 『소유하고 있던 공부상주택인 1세대1주택을 주거용이 아닌 영업용건물(점포·사무실등)로 사용하다가 양도하는 때에는 령 제15조 제1항에 규정하는 1세대1주택으로 보지 아니한다.』라고 규정하고 있다.

(2) 청구인은 86년에 쟁점부동산을 취득하였다가 92년에 양도하였으므로 (주민등록상 87.1.31 전입후 거주하다가 91.2.12 퇴거) 3년이상 거주 혹은 5년이상 보유하는 1세대1주택 비과세 요건은 충족시키고 있다.

다만 1세대1주택으로 보지않는 대중음식점으로의 용도변경일자가 쟁점부동산의 등기부등본과 건축물 대장상 기재내용이 상이한 바,

등기부등본상에는 92.3.20 당초의 주택건물 65.1㎡중 45.5㎡가 대중음식점으로 용도변경되었다가, 95.2.20 건물전체(65.1㎡)가 대중음식점으로 용도변경된 것으로 되어 있고,

건축물대장상에는 88.7.21 당초의 주택건물 65.1㎡중 45.5㎡가 대중음식점으로 용도변경신청 되어 허가번호 64호로 허가되었다가 95.2.14 건물전체(65.1㎡)가 대중음식점으로 용도변경된 것으로 되어 있다.

따라서 두가지 공부중 어느것을 택하느냐에 따라 대중음식점으로의 용도변경일자가 달라지는데 건축물대장상 기재내용이 용도변경일자에 허가번호까지 포함되는 등 보다 구체적이고 사실적이며, 일반상식적으로 보아 실제 용도변경이 있은 후(이 건의 경우 88.7.21) 공부에 늦게 등재하는 경우(이 건의 경우 등기부등본상일자 92.3.20)는 상정이 가능하나 실제용도 변경이 없는데도 사전에 공부상 용도변경이 있다고 등재하는 경우는 있을 수 없어 용도변경일자가 보다 앞서 기재되어 있는 건축물대장상 기재내용에 보다 신뢰성이 있다고 보이며,

실제로도 청구인은 88.8.1 부터 양도일까지 쟁점부동산에서 『OOOOO』이라는 상호로 음식점을 경영한 사실이 처분청에 의해 확인되고 있어 실제의 용도변경일자는 청구인의 주장과 달리 건축물대장상 기재일인 88.7.21로 보아지고 청구인은 이에 대한 반증을 제시하지 못하고 있다.

사실이 이러하다면 청구인이 쟁점부동산을 양도할 당시인 92.3.20에는 쟁점부동산 건물 65.1㎡중 45.5㎡가 이미 용도변경되어 점포인 대중음식점으로 사용되고 있었다고 보여지며 따라서 이에 근거한 처분청의 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

라. 이 건 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.