1. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1(이하 ‘피상속인’이라고 한다)은 (연월일 1 생략) 소외 2와 혼인하여 그 사이에 자녀로 피고를 두었다. 피상속인은 (연월일 2 생략) 소외 2와 이혼하고, (연월일 3 생략) 원고와 혼인하였으며 (연월일 4 생략) 사망하였다.

나. 피고는 2020. 6. 24. 피상속인에 대한 상속포기 신고를 하여 2020. 7. 2. 위 신고를 수리하는 심판을 받았다( 전주지방법원 2020느단607 ).

다. 원고는 원심에서 피고가 피상속인으로부터 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 증여받아 원고의 유류분에 부족이 생겼다는 이유로 피고를 상대로 유류분반환을 구하는 예비적 청구를 추가하였다.

2. 유류분에 관한 민법 제1118조 는 민법 제1008조 를 준용하고 있으므로, 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여로 민법 제1008조 의 특별수익을 받은 사람이 있으면 민법 제1114조 가 적용되지 않고, 그 증여가 상속개시 1년 전의 것인지 여부 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부와 관계없이 증여를 받은 재산이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조).

그러나 피상속인으로부터 특별수익인 생전 증여를 받은 공동상속인이 상속을 포기한 경우에는 민법 제1114조 가 적용되므로, 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것이거나 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 한 경우에만 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보아야 한다. 민법 제1008조 에 따라 구체적인 상속분을 산정하는 것은 상속인이 피상속인으로부터 실제로 특별수익을 받은 경우에 한정되는데 ( 대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191, 192 결정 참조), 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고( 민법 제1042조 ), 상속포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로 ( 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 등 참조), 상속포기자에게는 민법 제1008조 가 적용될 여지가 없기 때문이다 ( 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다267620 판결 참조).

3. 원심은 공동상속인인 피고가 상속을 포기하였음에도 피상속인으로부터 이 사건 부동산을 생전 증여받았다는 이유만으로 민법 제1114조 를 적용하여 그 증여가 상속개시 전 1년간에 행한 것인지 또는 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고서 증여를 하였는지를 확인하지 아니한 채 이 사건 부동산을 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입하였다.

그러나 원심판결 이유에 의하더라도, 피상속인의 증여시기는 2011. 11.경으로 상속개시일로부터 1년 전이었던 데다가 당시 원고는 유류분권리자도 아니었으므로, 피고와 피상속인이 위 증여 당시 원고에게 손해를 가할 것을 알고 있었다고 보기도 어려우므로 이 사건 부동산을 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입할 근거를 찾기 어렵다.

결국 원심의 판단에는 유류분 산정의 기초재산에 산입되는 증여의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.