1. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고와 피고 및 제1심 공동피고 소외 1의 3인은 1990. 10.경 원고 4분의 1, 피고 4분의 3 중 256.55분의 104, 위 소외 1 4분의 3 중 256.55분의 152.55의 각 지분 비율로 출자하여 그 출자금으로 소외 2 소유의 이 사건 부동산을 공동으로 매수하여 이를 임대하거나 전매하여 그 수입을 각 지분비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 이 사건 부동산을 매매대금 1,150,000,000원에 매수하여 원고는 자신의 지분비율에 따른 금 287,500,000원을 출자하고, 피고와 위 소외 1은 그 나머지 매매대금 중 위 부동산을 임차중이던 자들에 대한 임차보증금 52,300,000원의 채무를 인수한 나머지 금액을 출자하고, 1990. 10. 28. 편의상 위 3인 및 소외 1의 처남인 소외 3의 명의로 각 4분의 1 비율에 따른 소유권이전등기를 마친 후, 위 소외 1에게 부동산의 임대 등 관리업무를 집행하게 하면서 원래의 지분비율에 따라 비용을 염출하여 공장건물을 증축하거나 임대료 수입을 분배하도록 하였으며, 이에 앞서 피고와 소외 1은 위 매수자금을 출자할 당시 소외 4로부터 금 600,000,000원을 차용하면서 원고 모르게 위 소외 2의 승낙을 받아 1990. 10. 21. 이 사건 부동산에 채권최고액 금 750,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고 그 차용금은 피고가 금 150,000,000원, 소외 1이 금 450,000,000원을 각 출자자금으로 사용하였는데, 위 소외 4의 상환독촉을 받게 되자 다시 주식회사 새서울상호신용금고(후에 주식회사 신은상호신용금고로 상호변경됨)로부터 대출을 받으면서 원고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하면 그 대출원리금을 차질 없이 상환하겠다고 거짓말하여 이에 속은 원고의 승낙을 받아 1991. 7. 4. 채무자를 피고로 한 채권최고액 375,000,000원, 채무자를 위 소외 3으로 한 채권최고액 600,000,000원의 각 근저당권을 설정하여 주고 합계 금 650,000,000원을 대출받아, 그 중 피고는 금 140,000,000원을, 소외 1은 금 510,000,000원을 각 사용하고서도 그 대출원리금을 제대로 상환하지 않음으로써 결국 위 금고의 경매신청에 따라 경매절차가 진행된 결과 1993. 3. 19. 소외 5에게 경락되어 그 소유권을 상실하게 된 사실을 인정한 다음, 조합의 기본재산이 멸실되어 조합의 목적달성이 불가능하게 된 경우 조합원 사이의 거래로 인한 채권채무를 비롯한 조합재산은 원칙적으로 조합의 해산 및 청산절차에 따라 처리되어야 할 것이지만, 조합원 개인의 이익을 위하여 그 자신의 계산으로 한 개인적 거래로 인한 채권채무의 경우에는 조합의 해산 및 청산절차와 상관없이 당해 조합원들 사이에서 개별적으로 처리되어야 할 것이라고 전제하고, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 소외 1과 함께 동업계약에 따른 개인적인 출자의무를 이행하기 위한 자금을 마련하는 과정에서 다른 조합원인 원고를 속여 조합재산인 이 사건 부동산 전부에 관하여 근저당권을 설정하고도 그 피담보채무를 제대로 변제하지 아니함으로써 이 사건 부동산에 관한 원고의 합유지분을 상실하게 한 것이므로, 이는 조합원인 원·피고나 소외 1 개인의 이익을 위하여 자신의 계산으로 한 개인적 거래에 불과하여 이로 인하여 발생한 손해배상채권은 조합의 해산 및 청산절차와는 상관없이 개별적으로 처리되어야 할 것이고, 따라서 피고 및 소외 1은 각자 원고에게 위 불법행위로 인하여 이 사건 부동산에 대한 합유지분 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같이 수긍할 수 없다.

(1) 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 피고와 위 소외 1이 당초부터 그 판시와 같이 원고를 기망하여 원고로 하여금 이 사건 부동산을 담보로 제공하도록 하였다고 인정할 만한 뚜렷한 증거를 찾아볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고에 대하여 기망에 의한 불법행위의 책임을 인정하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 증거 없이 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

(2) 한편 원심이 그 인정 사실에 의하여 판단한 바와 같이, 원·피고와 소외 1의 3인이 동업계약에 따라 각자의 출자금으로 이 사건 부동산을 공동으로 매수한 것이라면 이 사건 부동산은 조합재산이라 할 것이고, 그 조합재산이 담보로 제공되었다가 경매로 인하여 소유권을 상실하게 되었다 하더라도 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체라고 할 것이므로, 위 담보제공행위를 피고와 소외 1 및 원고 사이의 개인적 이익을 위한 개인간의 거래에 불과하다고 할 수 없는 것이며, 이로 인하여 원고가 이 사건 부동산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 원고가 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하는 것이므로, 결국 원고로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 손해배상을 구할 수는 없다 할 것이다.

따라서 원심이 위와 같은 판단하에 조합원이 아닌 개인의 지위에서 구하는 원고의 청구를 그대로 인용한 것은 조합관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.