나. 제한물권 설정등기가 멸실된 경우 멸실회복등기 기간중에 한 위 회복등기와 부동산등기법 제82조 의 신등기의 순위관계

원판결은 그 이유설명에서, 본건토지는 원래 피고 종중소유이었는데, 망 소외 1에게 신탁하여 그명의로 등기되어 있었으며, 그가 사망한 후 소외 2가 이를 상속하였고, 원고의 피승계인 청미수리조합은 본건 토지를 위 상속인으로 부터 매수하여 소유권이전등기를 하고 있었으나, 6.25사변으로 인하여 등기가 명실되었고, 소정 회복등기기간내에 회복등기를 하지 못하였음에 반하여, 피고종중은 위 소외 2에게 대하여 신탁을 해제하고 회복에 인한 이전등 기를 하였다는 사실을 인정한 후, 등기부가 멸실한 경우 회복등기 기간내에 멸실된 등기의 회복등기를 필하지 못하면, 전등기 (멸실된 등기)의 순위를 보전할 수 없는것이므로 회복등기를 하지 못한이상, 새로운 등기취득자(소유권취득자)에 대하여 이를 대항할 수 없는 것이어서, 원고는 멸실이전의등기순위를 가지고서 피고명의의 새로운 등기의 무효를 주장하거나 우선적효력을 주장할 수없다고 판단하여 원고의 본건 청구를 배척하였다.

그러나 등기부 멸실당시의 권리자가 등기부가 멸실하였다는 그 사유만으로 헌법이 보장하는 재산권이 당연 소멸된다 해석할 수 없고, 제3자인 피고가등기부가 멸실될 당시의 소유자인 원고의 전소유자인 소외 2로부터 소유권을 양수받는 법률행위가 있었다 (본건은 신탁해제)하여도, 피고는 소유권자 아닌 소외 2(이미 원고에게 소유권을 양도하고 멸실은 되었으나 그 등기완료)로 부터 소유권을 양수받을 수 없는 법리라 할것이므로, 피고 명의로의소유권 취득등기(본건에서는 신탁을 해제하고 권리회복에 인한 등 기)는 원인무효의 것이라 할것이며, 본건 부동산에 대한 등기 멸실당시의 소유명의자인 원고는 소유권자로서 원인무효인 피고 명의의 회복등기(본건에서는 회복등기)의 말소등기 절차이행을 청구할 권리가 있는 법리라 한것이다. 단지 저당권과 같은 제한물권 설정등기가 멸실하였을 경우, 멸실회복등기신청기간중이라 하여도 새로운 등기신청이 허용되어야 할것은 당연한 바로서 ( 부동산등기법제82조 , 84조 참조)이 새로운 등기는 멸실된 등기가 회복등기 기간내에 회복등기가 되었을 때에는 그 회복등기 보다 후 순위가 된다 할것이며, 부동산 등기법 제24조 소정 순위 보전은 위와같은 제한물권에 관한 범위에서만 실효있는 규정이라 해석함이 상당할것 임에도 불구하고, 이와는 달리 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 못한 등기멸실 당시의 소유자는 부동산에 대한 소유권을 상실하는 취의로 판단한 원판결에는 재산권을 보장하는 헌법상의 규정을 간과하고 부동산등기법 제24조 를 잘못 해석한 위법이 있다할것으로서, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.