( 특수강도강간등 )

나. 특수강도

주거 부정

등록기준지 인천 ○○구 ○○동 ○○0 - 0

피고인 겸 피부착명령청구자

2. 가. 나. 이○○ ( ), 무직

주거 인천 O구 OO동 OOO - OO ○○○주택 이동

등록기준지 ○○시 ○○면 ○○리 OOO

피 고 인 3. 나. 김○○ ( - ), 무직

주거 김포시 ○○면 ○○3리 ○○○

등록기준지 인천 ○○군 ○○면 ○○리 OOO

항 소 인 피고인 겸 피부착명령청구자 이○○ 및 검사

원심판결 중 피고인 겸 피부착명령청구자 이○○에 대한 부분을 파기한다 . 피고인 이○○을 징역 12년에 처한다 .

피부착명령청구자 이○○에 대한 부착명령청구를 기각한다 .

피고인 정○○, 김○○에 대한 검사의 항소를 각 기각한다 .

가. 항소이유의 요지 ( 1 ) 검사

원심이 피고인 정○○에게 선고한 징역 12년, 피고인 겸 피부착명령청구자 ( 이하 피고인이라 한다 ) 이○○에게 선고한 징역 장기 10년, 단기 7년, 피고인 김○○에게 선고한 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 형은 너무 가벼워 부당하다 . ( 2 ) 피고인 이○○ 원심이 피고인 이○○에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하다 .

나. 판단

가. 검사의 피고인 정○○, 김○○에 대한 양형부당 주장에 대한 판단

우선, 피고인 정○○에 대한 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인 정○○이 이 사건 각 범행을 주도하였고 피해자 정▲▲에 대한 범행은 그 범행 태양이나 범행의 패륜성, 대담성 등에 비추어 엄히 처벌함이 마땅하나, 피고인은 과거 성폭력범죄나 강도 범죄로 처벌받은 전력은 없다. 피고인은 자신의 잘못을 깊이 뉘우치면서 원심판결에 대한 항소도 포기하였다. 피고인의 이 사건 범행에 대한 양형기준에 따른 권고형의 범위는 징역 10년에서 징역 15년까지로 원심이 선고한 징역 12년의 형은 위 권고형량범 위에 포함된다. 그 밖에 피고인이 저지른 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 검토하여 보면, 원심의 형은 적정하고 그 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 이 부분 검사의 항소는 이유 없다 .

다음으로 피고인 김○○에 대한 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인 김○○가 동종범행을 포함하여 2회에 걸쳐 소년보호처분을 받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행에 가담하였다는 점에서 비난받아 마땅하나, 피고인은 이 사건 범행 당시 만17세의 소년으로 위 범행에 적극적으로 가담하지는 않았고, 강취금액이 그다지 크지는 않다. 피고인은 어린 시절 어머니가 도박, 음주 등의 문제로 이혼한 후 할머니 슬하에서 자라왔으나 아버지마저 무위도식하며 재혼, 이혼을 반복하는 등 정상적인 가정환경에서 양육되지 못하였다. 피고인은 피해자의 피해회복을 위하여 일부 금원을 공탁하였고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있다. 원심이 선고한 징역 2년 6월의 형은 양형기준상 권고형의 범위 ( 강도범죄군, 일반적 기준, 2유형 ( 특수강도 ) 중 감경영역, 징역 2년 6월부터 징역 4년까지 } 내에 포함되고, 집행유예기준 중 주요부정사유가 없고, 일반긍정 사유가 다수 존재하여 원심의 형은 양형기준에 따라 선고된 것으로 적정하다. 그 밖에 피고인이 저지른 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 검토하여 보면, 그 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 이 부분 검사의 항소도 이유 없다 .

나. 피고인 이○○ 및 검사의 피고인 이○○에 대한 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 이○○ 및 검사의 위 피고인에 대한 양형부당에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 피고인은 1991. ○. ○○. 생으로 원심판결 선고 당시 소년법 제2조 소정의 소년에 해당하여 부정기형이 선고되었으나, 당심에 이르러서는 성년이 되었음이 역수상 명백하여 정기형을 선고하여야 하는바, 위 사유로 인하여 원심판결 중 피고인 이○○에 대한 피고사건 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 .

2. 부착명령 사건

가. 부착명령 청구원인 사실의 요지 및 원심의 판단

검사는, 피고인 이○○이 2008. 11. 28. 청소년의 성보호에 관한 법률위반 ( 청소년강 간등 ) 죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있는 자로서 다시 피해자 정▲▲에 대한 특수강도강간의 범행을 저질러 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다는 이유로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 ( 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되어 2010. 7. 16. 시행되기 전의 것, 이하 구 전자장치부착법이라 한다 ) 제5조 제1항 제3호에 의하여 전자장치 부착명령을 청구하였고, 이에 대하여 원심은 위 피고인에게 5년 동안 위치추적 전자장치의 부착을 명하였다 .

나. 직권판단

피고인 이○○에 대한 부착명령사건에 관하여 위 피고인 및 검사는 적법한 항소이유를 제출하지 아니하였으나, 위 피고인 및 검사가 피고사건에 관하여 항소를 제기한 이상 구 전자장치부착법 제9조 제6항에 의하여 부착명령사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 보게 되는바, 직권으로 원심의 판단이 적법한지 여부에 관하여 살펴본다 .

구 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자를 전자장치 부착명령의 청구대상으로 규정하고 있는바, 그 규정내용과 구 전자장치부착법의 체계 및 입법 취지, 2010. 4. 15. 법률 제10257호로 개정되어 2010. 7. 16. 시행되는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치의 부착 등에 관한 법률 ( 이하 신 전자장치부착법이라 한다 ) 제5조 제1항 3호에서 전자장치 부착명령의 청구대상을 종전과 같이 규정하면서 ' 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다 ' 는 문언을 추가하고 있는 점 등을 종합해 보면, 구전자장치부착법의 위 조항에서 말하는 ' 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 ' 에는 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다고 봄이 상당하다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도1374 판결 참조 ) .

그러나 이처럼 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 소정의 성폭력범죄에 과거의 전과도 포함되는 것으로 해석하더라도 과거의 전과는 피고인이 형사소송절차에 의하여 엄격한 증명에 의한 유죄의 확정판결을 받은 경우를 일컫는 것으로 보아야 할 것이고, 성폭력범죄사건에서 그 범죄사실에 대한 실체적 심리 · 판단 없이 면소 또는 공소기각의 형식적 재판을 하는 경우 ( 대법원 2009 .

10. 29. 선고 2009도7282, 2009전도21 판결 참조 ) 나 일반 형사소송절차와는 달리 법원이 소년에 대한 후견적 입장에서 직권에 의하여 진행하고 검사의 관여가 없으며, 소년이 심판의 당사자라기보다는 심리의 객체로 취급되는 소년보호절차에서의 소년보호처분 또는 검사의 기소유예처분을 받은 경우에는 구 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 소정의 성폭력범죄를 범한 때에는 해당되지 않는 것으로 해석함이 옳을 것이다. 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이라 할 것인바 ( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결 참조 ), 위와 같은 전자감시제도는 헌법이 보장하고 있는 거주이전의 자유나 신체의 자유 등 피부착자의 기본권을 직접적으로 침해하는 측면이 있어 그것이 성폭력범죄자의 재범방지 및 성행교정을 위한 실질적인 역할을 다 할 수 있도록 하되, 부착명령에 따른 기본권 침해를 최소화하는 방향으로 위 법률을 해석, 적용하는 것이 요구되고, 이는 전자장치 부착명령의 청구대상에 관한 법률조항의 해석, 적용에 있어서도 다를 바 없기 때문이다 .

기록에 의하면, 피고인 이○○은 2008. 11. 28. 청소년의 성보호에 관한 법률위반으로 소년보호처분을 받은 전력이 있고, 이 사건에서 1회의 성폭력범죄를 범한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 소년보호절차에서의 소년보호처분은 형사소송절차에 따라 엄격한 증명에 의하여 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 않기 때문에 소년보호처분의 원인이 된 성폭력범죄의 비행사실은 구 전자장치부착법 제5조 제1 항 제3호 소정의 2회 이상의 성폭력범죄에는 포함되지 않는다고 판단되고, 성폭력범죄를 범하여 소년보호처분을 받은 것이 신 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호 소정의 성폭력범죄를 범하여 유죄의 확정판결을 받은 경우에 해당하지 아니하므로, 신 전자장치 부착법에 의하더라도 부착명령의 요건을 충족하지 않는다. 그리고 가사 위 소년보호처분의 원인이 된 성폭력범죄도 구 전자장치부착법에서 정하고 있는 2회 이상의 성폭력 범죄에 포함된다고 하더라도 전자장치 부착명령을 부과하기 위해서는 성폭력범죄를 2 회 이상 범한 것 외에 피고인에게 성폭력 범죄의 습벽이 인정되어야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인 이○○이 소년보호처분을 받은 사건의 범죄사실은 위 피고인이 만16세의 나이에 자신의 여자친구인 피해자를 화장실로 불러내 안대를 착용케 한 후 성관계를 하다가 잠시 멈춘 후 자신의 후배로 하여금 대신 자신인 것처럼 성관계를 하도록 한 것으로 정신적으로 미성숙한 나이에 치기 ( 雅氣 ) 내지 후배 앞에서의 과시욕에 기인한 행동으로 보이고, 이 사건 범행도 피고인 이○○은 피해자 정▲▲의 집에 돈이 별로 없어 피해자의 통장과 현금카드를 강취하여 은행에 돈을 인출하러 다녀온 사이 피고인 정○○에 의하여 피해자 정▲▲의 옷이 벗겨진 것을 보고 우발적으로 강간범행에 이른 것으로 보여 위와 같은 성폭력 범행만으로는 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 있다고 볼 수는 없을 것이다 .

따라서 피고인 이○○에 대한 이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 함에도 원심이 위 피고인에 대하여 위치추적 전자장치의 부착을 명하였으니 이러한 원심의 판단에는 구 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 해석, 적용을 잘못한 위법이 있다 .

3. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 이○○에 대한 부분은 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 구 전자장치부착법 제35조에 의하여 이를 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 정○○ 및 김○○에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다 .

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 이○○에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조 ( 특수강도의 점, 유기징역형 선택 ), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제333조, 제297조 ( 특수강도강간의 점, 유기징역형 선택 )

1. 경합범가중

피고인 이○○ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반 ( 특수강도강간등 ) 죄에 정한 형에 경합범가중을

양형의 이유

1. 처단형의 범위

징역 10년 - 22년 6월

2. 양형기준의 적용

가. 기본범죄 ; 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반 ( 특수강도강간 등 )

[ 유형의 결정 ] 성범죄군, 일반적 기준, 강간죄 ( 13세 이상 대상 ), 제3유형[ 특별가중인자 ] 극도의 성적 수치심 증대, 성폭법 제5조 제2항이 규정하는 특수강도범인 경우, 임신

[ 일반가중인자 ] 계획적 범행

[ 일반감경인자 ] 진지한 반성

[ 권고형의 범위 ] 징역 9년 - 13년 ( 가중영역 )

[ 권고형량범위의 특별조정 ] 징역 10년 - 13년 ( 법률상 처단형의 하한에 따름 )

나. 양형기준이 설정된 다른 범죄와의 경합 ( 1 ) 양형기준이 설정된 다른 범죄 ; 특수강도

[ 유형의 결정 ] 강도범죄군, 일반적 기준, 제2유형

[ 특별가중인자 ] 5인 이상 공동범행 ( 2유형 )

[ 일반가중인자 ] 계획적 범행

[ 일반감경인자 ] 진지한 반성

[ 권고형의 범위 ] 징역 5년 - 8년 ( 가중영역 ) ( 2 ) 다수범죄 처리에 따른 권고형의 범위 : 징역 10년 - 17년

3. 선고형의 결정

피고인 이○○은 이 사건 범행 당시 소년이고 당심에 이르러 성년이 되어 정신적으로 아직 성숙하지 못한 나이에 이 사건 범행을 저지른 것이며, 피해자 곽○○, 정▲의 피해회복을 위해 500만 원을 공탁하였고, 자신의 잘못을 뒤늦게나마 깊이 뉘우치고 있다 .

그러나 피고인은 2008. 11. 28. 청소년의 성보호에 관한 법률위반 ( 청소년 강간등 ) 죄로 소년보호처분을 받은 외 다수의 소년보호처분 전력이 있고, 2008. 5. 22. 서울북부지방 법원에서 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년, 보호관찰 2년을 선고받아 보호관찰 기간 중이었음에도 자숙하지 않은 채 오히려 종전 범행보다 훨씬 더 중한 이 사건 각 범행을 범하였다. 피고인은 공범인 피고인 정○○과 함께 유흥비를 마련하고자 새벽시 간에 평화로운 가정에 침입하여 흉기로 피해자 곽○○ 부부와 8세의 큰 아들을 위협하여 금품을 강취한 후 추가로 금원을 더 강취하고자 현금카드를 빼앗고 비밀번호를 알아낸 뒤 어린 자녀를 인질로 현금인출기까지 데리고 가 돈을 인출하고 다시 집으로 돌아와 임신부인 피해자 정▲▲을 강간하고 위 피해자의 입에 사정한 후 그 정액을 삼키도록 하는 등 그 범행의 대담성, 흉포성, 변태성은 극에 달하여 죄질이 극히 불량하다 .

피고인의 이 사건 범행으로 인하여 피해자 부부는 이사를 가기 위해 자신들의 생활근 거지인 집을 내놓은 상태이고, 당시 임신부였던 피해자 정▲▲은 임신기간 내내 극심한 스트레스와 불안감에 시달려 왔고 평생 치유될 수 없는 상처를 가슴에 안고 살아가게 될 것이며, 피해자 부부의 큰 아들도 피고인들이 학교나 집에 다시 찾아올까봐 무서움에 떨면서 밤에 잘 때도 불을 켜두고 자는 등 심한 정신적 고통에 시달리고 있어 단란했던 피해자들의 가정은 송두리째 파멸되어 피해자들은 하루하루 고통스런 삶을 살아가고 있다. 그 밖에 위 피고인이 저지른 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다 .

부착명령청구 기각 부분

피고인 이○○에 대한 전자장치 부착명령 청구원인사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 구 전자장치부착법 제5조 제1항 제3호의 요건을 충족하는 것이라고 할 수 없어 위 피고인에 대한 부착명령청구는 이유 없으므로 같은 법 제9조 제2항 제1호에 의하여 이를 기각한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

판사 백승엽

판사반정모

심급 사건

참조조문

참조판례