청구인들대리인 변호사 김 백 영

청구인들은 부산고등법원에 남부산세무서장을 상대로 피고가 1993. 5. 1.자로 한 종합소득세 등 부과처분의 취소를 구하는 소송(93구8122)을 제기하여 1995. 9. 6. 같은 법원으로부터 원고 김○도는 일부 승소판결을, 나머지 원고들은 원고패소판결을 선고받았다. 청구인들은 이에 불복, 상고를 제기하였으나 위 판결은 1996. 1. 26. 대법원 95누14626으로 청구인들의 상고가 모두 기각됨으로써 확정되었다.

청구인들은 남부산세무서장이 위 1993. 5. 1.자로 청구인들에 대하여 한 종합소득세등 부과처분과 국세청장이 결정한 것으로서 종합소득세액 산정의 기초가 된 1988년 및 1990년도 소득표준율 중 ‘부동산 매매업’ 부분, 그리고 대법원이 조세관련법령의 법리오해로 인하여 청구인들의 상고를 기각하는 판결을 한 것과 헌법재판소법(이하 “법”이라 한다) 제68조 제1항 본문이 ‘법원의 재판’을 헌법소원 심판 대상에서 제외한 것은 청구인들의 기본권을 침해한 것이므로, 원처분인 위 부과처분의 취소와 함께 위

소득표준율 중 ‘부동산 매매업’ 부분과 위 대법원 판결 및 법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 각 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 판단

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 법규범에 대한 헌법소원을 제기하기 위하여는 그 법규범에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접,현재의 자기의 기본권을 침해받아야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법규범 그 자체에 의하여 자유의 제한,의무의 부과,권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마191 , 판례집 7-2, 195, 201). 국세청장이 결정하는 소득표준율은 청구인들에 대하여 부과되는 종합소득세액 산정의 기초자료에 불과한 것으로서 청구인들이 주장하는 기본권침해는 위 소득표준율에 의한 것이 아니라 집행행위인 남부산세무서장의 과세처분에 의한 것임이 분명하다. 따라서 청구인들로서는 위 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 다툴 수 있을 뿐 위 소득표준율에 대하여 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수는 없다고 할 것이므로, 청구인들의 이사건 심판청구 중 소득표준율의 위헌확인을 구하는 부분은 직접성요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 법 제68조 제1항 본문이 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 ‘법원의 재판’을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정한 것은 원칙적으로 법원의 재판 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다는 뜻이다. 다만 위 ‘법원의 재판’에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서 법 제68조 제1항은 헌법에 위반된다고 할 것이다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 ·173, 판례집 9-2, 842, 862). 그러나 이사건 대법원판결은 청구인들의 주장 자체

에 의하더라도 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 청구인들의 이 사건 심판청구 중 법원의 재판에 대한 위헌확인을 구하는 부분은 부적법하다 할 것이다.

(3) 청구인들의 법 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판을 제외하고는’ 부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구에 관하여 보건대, 이는 위 대법원판결의 취소를 전제로 한 것이고, 한편 앞서 본 바와 같이 위 대법원 판결은 청구인들의 주장 자체에 의하더라도 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당된다고 볼 수 없으므로 위 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(헌재 1998. 2. 27. 96헌마371 ).

(4) 청구인들은 남부산세무서장의 위 과세처분이 조세관련 법령의 법리오해에 기인한 것으로서 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장한다.

우리 재판소는 위 96헌마172 등 결정에서 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있음을 선언하면서, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러, 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원 심판청구까지 받아들여 이를 취소한 바 있다.

그러나 위 결정에서 보는 바와 같이 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 별도의 절차에 의하여 판결의 기판력이 제거되지 아니하는 한 원행정처분은 확정판결의 기판력으로 말미암아 이를 다툴 수 없는 것이므로 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등 참조).

따라서 앞에서 본 바와 같은 법원의 재판에 대한 위헌확인을 구하는 부분이 부적법하여 각하를 면할 수 없는 이상, 원행정처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구부분은 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 부적법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 이사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 한다. 이 결정은 이 사건 심판청구 중 종합소득세등부과처분취소 청구부분에 관하여 아래 4.와 같은 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 의견일치에 따른 것이다.

4. 재판관 조승형의 반대의견

나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98 , 93헌마253 (병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법·행정· 사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 종합소득세등부과처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.

가. 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 곤권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.

나. 다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거

로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.

(1) 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.

(2) 다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172 등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.

그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고

는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.

또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.

(3) 헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.

이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.

다. 이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 종합소득세등부과처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

1998. 6. 25.

주심재판관 김문희

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

재판관 이영모

재판관 한대현

참조조문