2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

원고들은 피고에 대하여 별지 기재 품종보호권(이하 ‘이 사건 품종보호권’이라 한다)에 관하여 식물신품종 보호법 제64조 에 의한 통상실시권이 있음을 확인한다{원고들은 당초 이 사건 품종보호권에 관하여, 주위적으로 구 종자산업법(2012. 6. 1. 법률 제11458호로 개정되기 전의 것) 제65조 에 의한 통상실시권이 있음의 확인을 구하고, 예비적으로 위 법 제13조의2 제4항 에 의한 통상실시권이 있음의 확인을 구하다가, 당심에서 주위적 청구를 위와 같이 교환적으로 변경하고, 예비적 청구를 철회하였다}.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 원고 1은 1990년경부터 동생인 소외 1과 함께 정읍시 (주소 1 생략) 및 정읍시 (주소 2 생략)에서 ○○농원이라는 상호로 수목 식재·판매업에 종사하여 왔고, 원고 2는 1999년경부터 전북 고창군 (주소 3 생략)에서 △△농원이라는 상호로 수목 식재·판매업에 종사하여 왔다.

나. 1) 피고는 1995. 9.경 소나무 품종의 하나인 곰솔의 변이종인 ‘안수황금송’ 품종(이하 ‘이 사건 품종’이라 한다)을 개발하였고, 피고가 운영하는 □□농원에서 이를 증식하여 2005. 1. 14.경부터 이 사건 품종의 묘목을 판매하여 오다가, 2009. 5. 1. 농림수산식품부 고시에 의하여 이 사건 품종이 품종보호 대상작물에 포함되자 2009. 6. 3. 국립산림품종관리센터에 이 사건 품종에 대한 품종보호를 출원하였고, 이에 따라 2011. 9. 15. 출원공고가 이루어졌으며, 2012. 4. 19. 이 사건 품종보호권의 등록이 완료되었다.

2) 원고 1은 피고로부터 2006. 2.경 약 300주, 2007. 2.경 약 200주 정도의 이 사건 품종의 묘목을 구입한 후 피고가 알려준 방법에 따라 이를 증식하고, 그 중 일부는 판매하여 왔는데, 그 결과 현재에도 상당한 숫자의 이 사건 품종을 보유하고 있다.

3) 원고 2는 피고로부터 2006년경 2월경부터 5월경까지 약 750주의 이 사건 품종의 묘목을 구입하였고, 2007. 3.경 약 1,200개의 이 사건 품종의 접순을 구입한 후 피고가 알려준 방법에 따라 이를 증식하고, 그 중 일부는 판매하여 왔는데, 그 결과 현재에도 상당한 숫자의 이 사건 품종을 보유하고 있다.

다. 피고는 이 사건 품종에 관한 품종보호 출원 이후 원고들에게 품종보호 출원 사실을 알리면서 원고들에게는 이 사건 품종에 관한 권리가 없음을 전제로 이 사건 품종을 더 이상 증식하지 말 것을 통보하였고, 품종보호 출원일 이후의 이 사건 품종의 증식, 판매행위에 대해 피고와 협의할 것을 요구하는 한편 원고들의 이 사건 품종보호권 침해로 인한 손해배상청구의 소를 준비하고 있으며, 2012. 6.경 원고들을 종자산업법위반 혐의로 고소하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

▣ 식물신품종 보호법

제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "종자"란 「종자산업법」 제2조 제1호 에 따른 종자를 말한다.

3. "육성자"란 품종을 육성한 자나 이를 발견하여 개발한 자를 말한다.

6. "보호품종"이란 이 법에 따른 품종보호 요건을 갖추어 품종보호권이 주어진 품종을 말한다.

7. "실시"란 보호품종의 종자를 증식·생산·조제·양도·대여·수출 또는 수입하거나 양도 또는 대여의 청약(양도 또는 대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위를 말한다.

제64조 (선사용에 의한 통상실시권)

품종보호 출원 시에 그 품종보호 출원된 보호품종의 내용을 알지 못하고 그 보호품종을 육성하거나 육성한 자로부터 알게 되어 국내에서 그 보호품종의 실시사업을 하거나 그 사업을 준비하고 있는 자는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 사업의 목적 범위에서 그 품종보호 출원된 품종보호권에 대하여 통상실시권을 가진다.

▣ 종자산업법

제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "종자"란 증식용·재배용 또는 양식용으로 쓰이는 씨앗, 버섯 종균, 묘목, 포자 또는 영양체인 잎·줄기·뿌리 등을 말한다.

3. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고들의 주장

원고들은 피고가 이 사건 품종의 보호를 출원하기 전부터 피고로부터 이 사건 품종의 묘목을 구입하여 이를 증식·판매하여 왔으므로, 원고들은 이 사건 품종보호권에 대하여 식물신품종 보호법 제64조 에 의한 통상실시권이 있다.

2) 피고의 주장

식물신품종 보호법 제64조 에 의한 통상실시권은 품종보호권자와는 별도로 보호품종을 육성하여 실시사업을 하고 있던 사람이나 품종보호권자와는 별도로 보호품종을 육성한 사람으로부터 그 품종을 알게 되어 실시사업을 하고 있는 사람을 보호하기 위한 것인데, 원고들은 다른 육성자로부터 이 사건 품종을 알게 된 것이 아니라, 이 사건 품종보호권자인 피고로부터 직접 이 사건 품종의 묘목을 구입함으로써 그 품종을 알게 되었으므로, 원고들에게는 식물신품종 보호법 제64조 에서 정한 통상실시권이 존재한다고 볼 수 없다.

나. 판단

식물신품종 보호법 제64조 는 ‘품종보호 출원 시에 그 품종보호 출원된 보호품종의 내용을 알지 못하고 그 보호품종을 육성하거나 육성한 자로부터 알게 되어 국내에서 그 보호품종의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 자는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 사업의 목적 범위에서 그 품종보호 출원된 품종보호권에 대하여 통상실시권을 가진다’고 규정하고 있는바, 선사용에 의한 통상실시권은 품종보호 출원 당시 그 대상인 보호품종을 선의로 사실상 지배하여 실시하고 있던 선사용자와 품종보호권자의 이해를 공평의 견지에서 조정하기 위한 법정실시권인 점에 비추어 보면, 식물신품종 보호법 제64조 는 품종보호 출원된 보호품종의 육성자와는 그 기원을 달리하는 별개의 독립된 육성자 또는 그 승계인에 대하여 선사용에 의한 통상실시권을 인정하는 것으로 봄이 타당하므로, 품종보호를 출원한 육성자로부터 그 보호품종을 알게 된 경우에는 위와 같은 선사용에 의한 통상실시권이 인정되지 아니한다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고들은 이 사건 품종보호권자인 피고로부터 이 사건 품종의 묘목을 구입하였고, 피고가 알려준 방법에 따라 이를 증식하였는바, 원고들은 식물신품종 보호법 제64조 의 ‘품종보호 출원 시에 그 품종보호 출원된 보호품종의 내용을 알지 못하고 그 보호품종을 육성하거나 육성한 자로부터 알게 된 자’에 해당하지 아니한다 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 품종보호 등록내역 생략]