강간죄에 있어서의 폭행의 정도

피고인이 피해자와의 성교과정에 다소의 유형력을 행사하였다 하여도 그 정도가 피해자의 반항을 대단히 곤란하게 할 정도가 아니면 강간죄는 성립되지 아니한다.

형법 제297조

1979.2.13. 선고 78도1792 판결

피고인

피고인은 무죄

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1984. 5. 16. 19:00경 부산 북구 괘법동 소재 낙동강 제방에서 그곳을 지나가는 공소외 1(여, 19세)을 보고 그녀를 철길옆 산속으로 유인하여 강간할 것을 마음먹고 그녀에게 예쁘다는 등의 말을 하여 그녀를 안심시킨 다음 그곳 철길에서 200미터 가량 떨어지고 인적이 없는 같은구 모라동 산속으로 끌고가 그녀를 밀어 땅바닥에 쓰러뜨리고 그녀의 몸 위에 걸터앉아 치마를 걷어 올리고 그녀가 비명을 지르자 그녀의 뺨을 1회 때리며 한손으로 그녀의 입을 틀어막아 항거불능케 한 다음 한손으로 그녀의 팬티를 강제로 벗기고 그녀를 1회 간음하여 강간하고 이로 인하여 그녀에게 전치 2주일의 처녀막열상을 입힌 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 위 일시, 장소에서 위 공소외 1과 1회 성교한 사실은 있으나 그녀를 강간한 사실은 없다고 주장하므로 살피건대, 피고인 및 공소외 1, 2, 3의 이 법정에서의 각 진술( 공소외 1의 진술중 뒤에서 믿지않는 부분 제외) 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 (뒤에서 믿지않는 부분 제외) 및 의사 공소외 3 작성의 진단서의 각 기재 등을 종합하면 피고인이 친구인 김이름불상자와 1984. 5. 16. 19:00경 부산 북구 괘법동 소재 낙동강 제방에 놀러갔다가 그곳을 지나가는 공소외 1과 그녀의 친구 공소외 4를 보고 피고인이 “아가씨 참 예쁘다, 시간이 있으면 이야기 좀 하자”고 하였는데 위 공소외 4가 “시간 없어”하면서 고함지르고 피고인이 이에 “이 가시내가 어디에서 고함을 치느냐”고 하며 때리려 하자 공소외 1이 피고인에게 친구가 화가나서 고함친 것이니 이해해 달라고 한 것이 계기가 되어 피고인과 공소외 1등 4인이 위 제방에서 10분 가량 이야기하다가 공소외 1이 여기에서 이러지 말고 사람 많은 곳으로 가서 이야기하자고 하여 피고인과 공소외 1등 4인이 같은구 삼락동 소재 서부주유소 부근 서부다방에 들어가서 함께 차를 마시며 이야기하다가 위 공소외 4가 집이 김해에 있기 때문에 빨리가야 한다는 이유로 일어서는 바람에 같은날 21:20경 위 다방에서 나와 공소외 1과 공소외 4가 위 주유소 앞 정류소에서 버스를 타고 가려고 하였는데 피고인이 이야기를 좀더 하자고 하면서 공소외 1의 손을 잡고 버스를 타지 못하게 하여 공소외 4와 위 김이름불상자는 떠나고 피고인과 공소외 1은 위 정류소에 남아 있게 된뒤 공소외 1은 다방에 가서 이야기하자고 하였으나 피고인이 저 위쪽에 밝고 조용한 곳이 있다고 하면서 그녀의 팔목을 붙잡고 가 모라동 철길에서 200미터 가량 떨어진 산속 아카시아 나무숲에 이르렀을때 그녀가 그만 올라가자고 하여 그곳에 앉아 30분가량 서로의 집안 이야기를 하다가 같은날 23:40경 피고인이 그녀를 땅바닥에 쓰러뜨리고 팬티를 벗긴후 피고인의 성기를 삽입하려는데 그녀가 비명을 지르자 손바닥으로 그녀의 입을 막은 다음 그녀와 1회 성교한 사실, 성교를 마치고 함께 산에서 내려오다가 순찰중인 순경을 만나 검문을 당했는데 그녀가 그때 아무런 말없이 피고인의 옆에 서 있었고 피고인이 같은달 17. 02:30경 그녀를 그녀의 집 부근까지 데려다 주면서 수회에 걸쳐 다음날 만나자고 하여 그녀가 피고인에게 같은날 괘법동 소재 송림다방에서 만나자고 약속한 뒤 헤어졌으나 그녀가 약속된 장소에 나타나지 않아 피고인이 같은달 18. 그녀가 근무하는 국제상사로 찾아가 그녀를 만나 함께 용두산공원등지에서 놀다가 같은날 23:00경 모라동소재 모라여인숙에서 1회 성교하고, 같은달 19. 피고인의 집에서 다시 1회 성교한 이래 5일간 피고인의 집에서 밥을 짓고 시장도 보면서 피고인과 동거하다가 집에 옷가지러 간다고 하면서 나간 뒤 그녀의 오빠로부터 심한 꾸중을 듣고 이 사건 고소를 하기에 이르게 되고 같은달 26. 부산대학교 의과대학 부속병원에 진단서를 받으러 갔는데 진단결과 전치 2주를 요하는 처녀막열상이 인정될뿐 신체의 다른 부위에는 아무런 상처가 없었던 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 공소외 1의 법정에서의 진술부분과 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 제1회 진술조서의 일부 기재부분은 믿지 않는바, 위 인정사실에 의하면 공소외 1이 피고인과의 위 첫 성교에 처음부터 순순하게 응한 것이 아니고 다소 거부적 언동을 하였으나 그녀의 연령, 직업, 건강상태, 위 첫 성교에 이르기까지의 경위, 진단결과 처녀막 열상 이외에는 신체의 다른 부위에 아무런 상처가 없는 점 및 그후의 동거생활에 이르기까지의 진행과정등 여러가지 사정에 비추어 볼 때 위 거부적 언동만으로는 공소외 1이 피고인의 성교요구에 대하여 진실한 의사에 따른 반항을 하였다고 보기 어렵고 피고인이 위에서 본 바와 같이 위 성교과정에 다소의 유형력을 행사하였으나 그 정도가 공소외 1의 반항을 대단히 곤난하게 할 정도라고 볼 수 없으므로 피고인의 위 행위를 가리켜 법률상 강간죄가 성립된다 할 수 없고 달리 피고인이 그녀에게 항거를 대단히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박을 가하고 그녀를 강간하였다고 볼 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없음에 돌아가 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한다.