제1심 1972.4.7.의 4차변론에서 진술된 같은 해 3.22.자의 피고 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 본건 부동산이 피고 회사에게 1971.8.30.자로 경락되어 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 기재되어 있으며, 원심 1972.9.29.의 2차 변론에서 당사자 쌍방대리인은 제1심 변론 결과를 진술하였음이 이건 기록상 명백하므로 위의 피고주장은 원심에 있어서 변론에 등장되었음이 분명하다.

위의 피고주장을 더 알기 쉽게 새겨보면 이 사건에서 원고가 말소를 청구하는 이 사건 부동산에 설정되었던 근저당권의 실행에 의하여 경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 피고 회사에 경락되어 동 피고명의로 경락에 인한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 여기에는 원고가 이 소송에서 말소를 구하는 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 경락에 인하여 이미 말소되어 있다는 뜻이 포함되었다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 그 근저당 및 지상권 각 설정등기의 말소를 구하는 이 사건에 있어서 피고주장과 같이 그 등기들의 말소된 여부는 소위 권리보호의 이익 내지 필요의 존부에 관련이 있음이 뚜렷하고 이것이 소송요건에 해당한다고 볼 것 이므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 그 말소여부를 가린 뒤에 소송을 진행하였어야 할 것을 이 점을 덮어두고 본건 판결을 하였음은 소송요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.

원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없으니 이 상고는 결국 이유있다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.