가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인과 피해자는 피해자의 자금으로 공공 임대아파트의 임차권을 구입하고 피고인이 이를 관리한 후 전매하여 그 이득금을 절반씩 나누기로 약정하였고, 이에 따라 피해자는 공공 임대아파트의 임차권 구입비용 등으로 피고인에게 6,080만 원을 지급한 것인바, 공공 임대아파트의 임차권 전매로 인한 수익은 불법원인 급여에 해당하여 피해 자가 피고인에게 그 반환을 청구할 수 없으므로 이 사건 범행으로 인한 피해금액은 피해 자가 위와 같이 실제로 납부한 6,080만 원으로 한정되어야 한다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 8월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관하여 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니하고( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 등 참조), 원심 판시 범죄사실은 피고인이 피해 자로부터 금원을 편취하였다는 것이 아니라 피해자의 자금으로 구입한 공공 임대아파트 임차권에 대한 처분 권한을 수여 받아 위 임차 권의 당시 가치 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것인바, 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이득이 피해 자로부터 교부 받은 금원의 액수나 피해자의 현실적인 손해액에 한정되어야 한다고 볼 수 없다.

또 한 민법 제 746조의 불법원인 급여에 해당하여 급여 자가 수익자에 대한 반환 청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급 여자로 하여금 불법원인 급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도 707 판결...

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