가. 사실오인 또는 법리오해 피고인은, 공범인 D과 공모한 사실이 없고, 직접 구성요건적 행위를 하지 않았으므로, 피고인에게 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배가 인정되지 않는다.

다만, 피고인은 D의 종업원에 불과하므로, 방조범에 해당할 여지가 있을 뿐이다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월, 몰수, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단 1) 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적ㆍ객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위ㆍ역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조) 2) 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄는 계속범으로서 도박공간을 개설한 이후에도 도박공간을 폐쇄할 때까지 계속되는 것인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 이 사건 범행기간 뿐만 아니라 직접 범행을 실행하지 않을 때에도 D과 긴밀하게 연락하면서 자신의 계좌를 제공하여 도박자들로부터 도금을 지급받는 용도로 사용하게 한 점, ②...

참조조문

참조판례