2 . B

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

가 . ' 소외 회사는 2001 . 11월경 병역법 제36조에 의하여 산업기능요원이 종사할 지정 업체로 선정되었다 .

나 . 원고 A는 2001 . 6 . 29 . 보충역처분을 , 원고 B은 2002 . 10 . 15 . 현역병입영대상자 처분을 각 피고로부터 받았고 , 그 후 원고 A는 2004 . 3 . 29 . , 원고 B은 2004 . 12 . 27 . 각 소외 회사에 입사하여 기술개발본부에서 소프트웨어 개발업무를 수행하여 오던 중 , 원고 A는 2004 . 5 . 6 . , 원고 B은 2005 . 6 . 23 . 각 피고로부터 산업기능요원편입처분을 받았다 .

다 . 그런데 피고는 2006 . 6 . 14 . 원고 A에 대하여는 위 원고가 2006 . 2 . 20 . 부터 같은 해 5 . 9 . 까지 편입당시 지정업체가 아닌 비지정업체에서 근무하였다는 이유로 , 원고 B 에 대하여는 위 원고가 2005 . 6 . 23 . 부터 2006 . 5 . 9 . 까지 편입당시 지정업체가 아닌 비 지정업체에서 근무하였다는 이유로 원고들에 대하여 산업기능요원 편입 취소처분을 하였 다 ( 아래에서는 ' 이 사건 처분 ' 이라고 한다 ) .

【 인정근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 1 내지 4호증의 각 1 , 2 , 을 1호증 , 을 2호증의 1 , 2 , 을 3호증 , 을 4호증의 1 내지 3의 각 기재

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고들의 주장

원고들은 비지정업체에서 근무한 것이 아니라 소외 회사에서 근무하던 중 비지정 업체의 사업장에서 소외 회사의 업무를 수행하였을 뿐이므로 이 사건 처분은 그 사유 가 존재하지 아니하고 , 가사 원고들이 비지정업체에서 근무하였다고 하더라도 이는 산 업기능요원편입 취소처분의 사유가 아닌 의무종사기간연장처분의 사유에 불과하므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용한 것이며 , 이 사건 처분은 피고측의 언행에 반하는 것 으로서 신뢰의 원칙에 위배되므로 , 이 사건 처분은 위법하다 .

나 . 관계 법령

별지 기재와 같다 .

다 . 인정사실

( 1 ) 소외 회사는 전자책 ( e - Book ) 서비스업체로서 인터넷 및 휴대전화 등을 통하여 전자책 판매업을 영위하고 있다 .

( 2 ) 주식회사 C ( 아래에서는 ' C ' 라고만 한다 ) 는 전자책 전문 기술회사로서 , 현재까지 병역법 제36조에 의하여 산업기능요원이 종사할 지정업체로 선정된 적이 없다 .

( 3 ) C는 2005 . 1 . 10 . , 같은 해 6 . 30 . 및 같은 해 12 . 29 . 소외 회사와 사이에 개발 용역계약을 체결한 후 , 그에 따라 소외 회사를 위한 전자책 프로그램의 업그레이드 및 신규개발업무를 수행하여 왔다 .

( 4 ) 소외 회사와 C의 각 사업장 사이는 도보로 약 7분이 걸리는 거리인바 , 소외 회 사의 직원들은 위 개발용역계약에 따른 프로그램 개발 과정에서 C와 상호 업무협의가 필요할 경우 수시로 C를 방문하여 업무협의를 하여 왔다 .

( 5 ) 원고들은 소외 회사에 입사한 후 소외 회사의 각종 프로젝트에 참여하여 왔던 바 , 그 중 VM프로젝트 ( 2005 . 7월경부터 같은 해 12월경까지 수행됨 ) , BTVM프로젝트 ( 2006 . 1월경부터 같은 해 7월경까지 수행됨 ) 등과 같이 위 개발용역계약에 따라 C에 게 프로그램개발이 위탁된 프로젝트들을 수행할 경우에는 상사의 지시에 따라 C의 사 업장에서 업무를 수행하기도 하였다 .

( 6 ) 한편 원고들이 소외 회사에 입사한 후 이 사건 처분 당시까지 , 원고들은 소외 회사로부터 급여 및 시간외근무수당을 지급받아 왔고 소외 회사에 의하여 의료보험 등 소위 4대 보험에 가입되어 있었으며 , 소외 회사는 원고들에 대한 근로소득세를 원천징 수하여 왔다 .

( 7 ) F은 산업기능요원으로서 소외 회사에서 근무하던 중 , 2006 . 5 . 8 . 피고에게 ' 소 외 회사가 소속 산업기능요원들에게 지정업체가 아닌 곳에서의 파견근무를 강요하고 있다 ' 는 취지로 신고하였고 , 이에 피고는 2006 . 5 . 9 . 소외 회사 소속 산업기능요원들의 복무현황에 대한 실태조사를 실시하였다 .

( 8 ) 위 실태조사 당시 , 원고들이 C의 사업장에서 근무하고 있음이 밝혀지자 , 소외 회사의 대표이사인 D은 ' 소외 회사의 기술개발부분을 분사하여 회사 인근에 C라는 자 회사를 설립하였고 , 그 사무실에 기존 연구인력을 배치하였으며 , 그 과정에서 원고들을 ( 원고 A의 경우 2006 . 2 . 20 . 부터 , 원고 B의 경우 입사 이후부터 ) C에 파견근무시켰는 데 , 원고들은 소외 회사에 출근한 후 업무출장의 형식으로 C에서 근무하였다 ' 는 취지 의 확인서를 , 소외 회사의 경영지원실 팀장 ( 산업기능요원 인사담당자 ) 인 E는 ' 원고들은 현재 C에서 근무하고 있고 , 소외 회사에서는 근무하고 있지 아니하다 ' 는 취지의 확인 서를 , 원고 A는 ' 2006 . 2 . 20 . 소외 회사로부터 C로 출근하라는 지시를 받았고 , 그 후 협력업무가 많아지면서 출퇴근카드는 소외 회사에서 찍고 C로 출근하여 왔다 ' 는 취지 의 진술서를 , 원고 B은 ' 입사 당시 소외 회사로부터 C로 이동하라는 지시를 받고 C에 서 근무하여 왔다 ' 는 취지의 진술서를 , F은 ' 2005 . 7월경 이후 원고들이 소외 회사의 사업장에서 상주근무하는 모습을 본 적이 한 번도 없다 ' 는 취지의 진술서를 , 소외 회사 소속 산업기능요원인 000 , 000 , 000은 각 ' 원고들이 C에서 근무하고 있다 ' 는 취지 의 진술서를 각 제출하였다 .

( 9 ) 이에 피고는 2006 . 6 . 14 . 원고들이 C에서 근무하였음을 이유로 이 사건 처분 을 하였다 .

( 10 ) 한편 , 피고의 소속 공무원인 000은 2006 . 4 . 13 . 소외 회사에 대한 지정업체 실태조사를 한 후 , 원고들 및 소외 회사에게 ' 원고들의 근무실태에 아무런 잘못이 없 다 ' 는 취지의 의견을 밝혔다 .

【 인정근거 】 갑 5호증 , 갑 6호증의 1 내지 4 , 갑 7 내지 10호증의 각 1 , 2 , 갑 12 내지 30호증 , 갑 31호증의 1 , 2 , 갑 32 내지 34호증 , 갑 35호증의 1 내지 3 , 갑 36 , 40 , 41호증 , 갑 42호증의 1 내지 19 , 갑 43 , 44호증 , 갑 45호증의 1 내지 3 , 갑 46 , 47호 증 , 을 7호증의 1 , 2 , 을 8호증 , 을 9 , 10호증의 각 1 , 2 , 을 11호증의 2 , 11 내지 13의 각 기재 또는 영상 , 증인 000 , 000의 각 증언 및 변론 전체의 취지

라 . 판단

( 1 ) 원고들에 대한 처분사유

위 인정사실에 의하면 , 원고들은 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 산 업기능요원편입 당시의 지정업체가 아닌 비지정업체에서 근무하였다고 ( 즉 , 편입당시 지 정업체의 해당분야에 종사하지 아니하였다고 ) 봄이 상당한바 , 피고는 원고들에 대하여 산업기능요원 편입 취소처분을 할 사유가 있고 ( 병역법 제41조 제1항 제1의2호 , 제40조 제2호 ) , 또한 원고들의 경우에 병역법 시행령 [ 별표 3 ] 에 의하여 의무종사기간연장처분 이 가능한지 여부에 따라 그 재량으로 의무종사기간연장처분을 할 사유가 있다고 할 것이다 ( 병역법 제41조 제1항 단서 , 병역법 시행령 제91조의3 ) .

( 2 ) 원고들의 경우에 병역법 시행령 [ 별표 3 ] 에 의하여 의무종사기간연장처분이 가 능한지 여부

( 가 ) 산업기능요원의 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 병역법 시행령 [ 별표 3 ] 은 ' 편입당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우 ' 에 그 제재의 정도를 ' 전직 · 파견할 수 없는 업체에 근무한 때 ' 와 ' 승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련 출장 · 파 견근무한 때 ' 로 구분하여 , 앞의 경우에는 그 기간이 1월 미만인 때만 연장종사가 가능 하도록 하고 , 뒤의 경우에는 1월 이상 3월 미만인 경우에는 경고에 그치도록 하고 , 3 월 이상 6월 미만인 경우에도 연장종사가 가능하도록 규정하고 있는바 , 위와 같이 위 반 유형에 따라 제재의 정도를 달리하는 이유는 뒤의 경우에는 승인이나 신상이동통보 절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않는데 반하여 , 앞의 경우에는 지정업체 선정과 산업기능요원 편입을 제 한하고 있는 병역법 제36조 , 제37조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄 격히 금지할 필요성이 있기 때문일 것인바 , ' 파견할 수 없는 업체에 근무한 때 ' 에 해당 한다고 하기 위해서는 ' 승인 없이 출장근무한 때 ' 와 비교하여 볼 때 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 이탈한 것만으로는 부족하고 , 실질적으로 지정업체의 관리 · 감독의 범위를 벗어나 지정업체 아닌 다른 연구기관이나 사업체의 관리 · 감독 아래로 ' 파견 ' 된 상태로서 병역법 제39조 제3항 , 제40조 , 병역법 시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이 나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 것에 한정된다고 봄이 상당하다고 할 것이다 ( 대법 원 2002 . 9 . 27 . 선고 2001두11113 판결의 취지 참조 ) .

( 나 ) 이 사건에 관하여 보건대 , 비록 원고들이 비지정업체에서 근무하기는 하였으 나 , 위 인정사실에 의하면 원고들은 지정업체의 장의 관리 · 감독의 범위 내에서 단지 근 무장소만 지정업체 아닌 곳에서 해당 분야의 업무를 수행하였다고 봄이 상당한바 , 따 라서 원고들의 경우 ' 파견할 수 없는 업체에 근무한 때 ' 에 해당하는 것이 아니라 ' 승인 또는 신상이동 통보 없이 교육훈련 출장 · 파견근무한 때 ' 에 해당하는 것으로 보아 병역 법 시행령 [ 별표 3 ] 중 1 . 나 . 항에 따른 기준을 적용하여야 할 것이다 .

( 다 ) 나아가 살피건대 , 원고 A의 경우 이 사건 처분에서 명시된 처분사유에 의하 더라도 그가 비지정업체에서 근무한 기간은 2개월 20일에 불과하고 , 원고 B의 경우 위 인정사실 및 000의 증언만 가지고는 그가 자인하는 위반기간 ( 1개월 11일 ) 을 초과하여 6개월 이상의 기간 동안 비지정업체에서 근무하였음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 , 원고들의 경우 병역법 시행령 [ 별표 3 ] 중 1 . 나 . 항에 의하여 의무종사기간연장처분이 가능하다고 할 것이다 .

( 3 ) 이 사건 처분이 재량권을 일탈 · 남용하였는지 여부

따라서 피고는 그 재량에 따라 원고들에 대하여 산업기능요원편입취소처분 또는 의무종사기간연장처분을 할 수 있는바 , 비록 원고들이 병역법 제39조 제4항에 따라 성 실종사서약서를 제출하였음에도 불구하고 비지정업체 근무사실을 신고하지 아니하였다 . 고 하더라도 , 원고들의 업무가 C와의 긴밀한 협력을 필요로 하였던 점 , 원고들이 상사 의 지시에 따라 C에서 근무한 점 , 소외 회사와 C의 사업장이 매우 가까이 위치한 점 , 산업기능요원편입처분을 받기 전부터 소외 회사에서 근무하면서 그 업무관행에 익숙해 지고 소외 회사의 일원으로 생활하게 된 원고들로서는 관행에 따른 C에서의 근무가

위법임을 명확히 인식하기 어려웠거나 이를 신고하기 어려웠을 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정에 비추어 보면 , 이 사건 처분은 그 처분사유로 삼은 위반의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 처분으로서 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하 다고 할 것이다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용 하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 원익선

판사 정욱도

[ 병역법 ( 2006 . 3 . 24 . 법률 제7897호로 개정되기 전의 것 ) ]

제39조 ( 전문연구요원 및 산업기능요원의 복무 )

③ 전문연구요원 또는 산업기능요원은 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하여야 한다 . 다 .

만 , 지정업체의 폐업 등 대통령령이 정하는 경우와 종사하는 지정업체의 변경 , 관련업무 수

행을 위한 파견 교육훈련 , 학문 및 기술의 지도 기타 부득이한 사유로 인하여 편입당시 지

정업체의 해당분야에 종사시킬 수 없어 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할지방병무청장

의 승인 또는 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다 .

제40조 ( 전문연구요원 및 산업기능요원의 신상이동통보 )

지정업체의 장 ( 지정업체의 장을 위하여 인사관리를 담당하고 있는 사람을 포함한다 ) , 농업기술 센터소장 ( 농업기술센터가 설치되지 아니한 경우에는 관할 시장 · 군수 ) 또는 수산기술관리소장 ( 후계농 · 어업인의 경우에 한한다 ) 은 전문연구요원이나 산업기능요원 또는 그 지정업체가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 14일 이내에 관할 지방병무청장에게 통보하여야 한다 .

2 . 편입당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때

제41조 ( 전문연구요원 및 산업기능요원의 편입 취소 및 의무부과 )

① 관할지방병무청장은 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 편입된 사람이 다음 각호의 1에

해당하는 때에는 그 편입을 취소하여야 한다 . 다만 , 종사하고 있는 지정업체에서 해고된 사

람이 근로기준법 제33조 제1항의 규정에 의하여 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에

해고의 효력을 다투는 소송을 제기하여 계류중인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여

그 결과가 확정될 때까지 편입의 취소를 유보할 수 있으며 , 제40조 제2호의 규정에 해당하

는 사람이 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입

을 취소하지 아니하고 해당분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복

무하게 할 수 있다 .

1의2 . 제40조 제1호 · 제2호 · 제2호의2 및 제3호 내지 제5호의 1에 해당한 때

[ 병역법 시행령 ]

제91조의3 ( 전문연구요원 등의 연장복무 등 )

① 법 제41조 제1항 단서에서 " 대통령령이 정하는 사유 " 라 함은 법 제40조 제2호의 규정에 해

당하는 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 경우를 말한 ② 법 제41조 제1항 단서의 규정에 의한 의무종사기간 연장에 관한 기준은 별표 3과 같다 .

[ 별표 3 ] 전문연구요원 산업기능요원의 의무종사기간 연장기준 등 ( 제91조의3 제2항 관련 )

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