가. 사실 오인 폭행죄가 성립하기 위하여 반드시 피해자의 신체와 접촉을 필요로 하는 것은 아니다.

당시 영상에 의하면, 피고인이 큰 소리로 말하면서 오른손을 위협적으로 들어 올리는 것이 확인되고, 피해자도 그 행동으로 위축되었다고 진술한 이상 폭행죄에서 말하는 유형력의 행사가 충분히 인정된다.

나. 양형 부당 원심이 무죄를 선고한 폭행죄 부분이 유죄로 인정될 경우 피고인에 대한 원심의 형( 벌 금 100만 원) 이 너무 가벼워 부당하다.

2. 항소 이유에 대한 판단

가. 사실 오인 주장에 대하여 1) 폭행죄에 있어 서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대하여 물리적 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니므로 피해자에게 근접하여 욕설을 하면서 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위를 한 경우에 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고

하여도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1406 판결 참조). 한편 여기서 그 불법 성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 본다.

이 사건 공소사실이 폭행으로 적시하고 있는 행동은 “ 피해자 F를 향해 오른손을 들어서 때리려고 한 행동” 이다.

이에 대하여 원심은 위와 같은 법리를 설시한 후 이 사건 CCTV 영상에 의하면, 피고인이 피해자를 향하여 오른손을 휘두른 것이 아니라 오른손을 든 상태에서 피해자를 때릴 듯이 행동한 것에 불과하므로, 이를 폭행죄에 있어서의 유형력 행사로...

참조판례