‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 공소장에 피고인에 대한 범죄 전력으로 2016. 7. 4. 의정부지방법원에 강도 상해죄로 구속 구 공판되어 현재 1 심 재판 계속 중이라는 사실이 기재되어 있고, 피고인에 대한 범죄 및 수사 경력자료 조회에도 같은 취지의 기재가 있으며, ② 피고인은 2017. 7. 12. 자 항소 이유서에서 ‘ 현재 2017 노 137 사건으로 징역 4년 6월을 선고 받고 형 확정을 기다리고 있다’ 고 밝혀, 피고인에 대하여 이 사건 외에 별건으로 재판 중인 사건이 있었음을 알 수 있고, 피고인이 2016. 12. 21. 의정부지방법원 (2016 고합 283)에서 강도 치상죄로 징역 4년 6월을 선고 받고 서울 고등법원 2017 노 137호로 항소하였다가 2017. 6. 23. 항소 기각판결을 선고 받아, 원심판결 선고 전인 2017. 7. 1. 위 판결이 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.

이와 같이 별건으로 재판 중인 사건에서 피고인을 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었으므로 이 사건 범죄와 판결이 확정된 별건 범죄는 형법 제 37조 후 단의 경합범에 해당한다.

따라서 원심으로서는 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 판결이 확정된 별건 사건에서의 범죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려 하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니한 채 형법 제 39조...

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