가. 법리 오해 원심은 피고인에게 징역 6월에 집행유예 1년, 40 시간의 사회봉사명령을 선고 하였는데, 특수 상해죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역형이어서 법률상 감경 사유가 없는 피고인에 대하여 위와 같은 징역형의 집행유예를 선고하려면 작량 감경을 하여야 한다.

그럼에도 법령의 적용에서 작량 감경을 누락한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관하여 형사 소송법 제 323조 제 1 항에 따르면 유죄판결의 판결이 유에는 범죄사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하므로, 유죄판결을 선고 하면서 판결이 유에 이 중 어느 하나를 전부 누락한 경우에는 형사 소송법 제 383조 제 1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반으로서 파기 사유가 된다고 할 것이나( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도3505 판결 등 참조), 단순히 판결 문의 기재 일부에 오기나 탈루가 있고 그것이 명백한 오류에 해당한다고 볼 수 있는 경우에는 형사소송규칙 제 25조 제 1 항에 따른 경정의 대상이 되는 것일 뿐이고, 이것이 판결의 파기 사유에 해당한다고는 볼 수 없다( 대법원 2017. 11. 24. 선고 2017도11563 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 판결이 유에서 피고인에 대한 적용 법조 중 작량 감경을 누락한 것은 검사가 지적한 바와 같다.

그러나 원심 판결이 유에 기재된 범죄사실, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형 등에 비추어 보면, 원심은 피고인에 대하여 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호에 따라 작량 감경을 한 것을 전제로 선고형을 정한 것으로 보이고, 적용 법조에서 작량 감경을 누락한 것은 명백한...

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